裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第4644號民事判決
裁判日期：民國93年01月29日
裁判案由：給付違約金
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度訴字第四六四四號
原告佳鼎房屋仲介有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 王元勳 律師
方瓊英 律師被告甲○○○訴訟代理人 楊國華 律師右當事人間給付違約金事件，本院於民國九十三年一月八日辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）壹佰零肆萬元，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述要領：㈠被告於九十二年五月間與原告簽署委託銷售契約書，委託原告代為銷售其所有
坐落臺北市○○區○○段五小段二三七、二三八、二三九─一、二四三─五、二四四─一地號土地，門牌號碼為台北市○○區○○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭不動產），委託價額為二千六百萬元，委託期限至九十二年七月三十日，雙方並約定：「甲方（被告）於委託銷售期限，業已達成委託條件，而反悔不賣或中途撤銷委託銷售，仍應給付乙方（原告）原委託銷售價百分之四價金作為違約金」。同年七月訴外人 盧清南 即與原告接洽願以二千六百萬元購買該不動產，並簽訂不動產買賣要約承諾書，原告遂通知被告。詎料，被告竟表示不願再銷售該屋，原告爰依兩造間之前揭契約請求被告給付原告違約金。
㈡對於被告抗辯之陳述：
⒈不動產經紀業管理條例第二十二條其立法目的在於不動產價值多屬高昂，為
求謹慎並避免爭議，遂要求從事不動產經紀業於居間仲介時須與客戶簽訂「委託銷售契約書」之「要式契約」，惟該要式契約之形式並未拘限於何種形式，只要委託雙方訂立書面契約，且該契約之內容確實記載「委託銷售」之相關權利義務約定，該契約即符合前述不動產經紀業管理條例之「要式契約」規定。
⒉「委託銷售契約書」雖係八十九年六月十三日訂立，契約有效期間為八十九
年六月十三日起至八月十二日止，而同年八月後系爭不動產雖曾出租予第三人，然九十二年五月時被告因其與第三人之不動產租賃契約即將屆期，擬出售系爭不動產，遂委託原告代為處理相關銷售事宜。於當初契約協議過程中，由於原告之委託條件，除委託期限、房屋委託價格外，其他條件均與雙方於八十九年六月所簽訂之「委託銷售契約書」之內容相同，在原告提示八十九年六月「委託銷售契約書」予被告審閱後，雙方遂「合意」沿用該合約為雙方之銷售委託契約，並針對委託期限、委託房價，於九十二年五月十八日另行訂立「契約內容變更合意書」，故該合意書係原「委託銷售契約書」之合約變更書，此得由合意書上載有原「委託銷售契約書」之合約編號「三五三六四○」可證。
⒋百分之二服務費約定係由被告方面所提出，故無論原告有無針對該部分另行
簽章，被告簽約時既同意以該數額作為原告服務費之計算依據，即被告已針對服務費向原告提出「要約」之意思表示，則被告只要再行「承諾」即可，並無服務費任由原告決定。
⒌契約內容變更合意書中服務費之約定，即使原告對該部分尚未正式簽章，亦
不影響「契約內容變更合意書」之有效成立。「服務費約定百分之二」部份屬「契約內容變更合意書」之「特殊約定」，該「特殊約定」特別註明「本欄事項須經雙方另行簽章，始生效力」等文字，該限制亦僅對「特殊約定」產生效力，並不影響合意書中「一般約定」之效力。
⒍違約金之計算，係經雙方合意、明定於雙方之委託銷售契約中；況原告係耗
費心力成本，始覓得適當買主。詎被告中途反悔，其違約行為確實嚴重影響原告之權益，依系爭「委託銷售契約書」第八條第二款規定，原告自得向被告請求「不動產委託價格百分之四」之違約金，並無違約金過高之問題。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述要領：㈠原告為經營房屋仲介業務，應有不動產經紀業管理條例之適用，依上開條例第
二十二條規定，當事人在委託不動產經紀業為不動產買賣，必須出具不動產出售委託契約書，故解釋上委託不動產經紀業為不動產居間應為法定要式契約。
且查內政部台（八六）內地字第八六０五六四七號函頒訂「房地產委託銷售契約書範本」有關服務報酬，亦有第五條專條之約定，故服務費報酬為本件仲介契約必要之點。本件被告確有要求服務費降為百分之二，故「契約內容變更合意書」之「特殊約定」欄載明「服務費百分之二」，為契約必要之點。兩造就此必要之點即服務費之意思表示未能一致，本件仲介契約即未成立。
㈡九十二年五月間被告未與原告簽署「委託銷售契約書」。否認原告所指有「甲
方於委託銷售期間，業已達成委託條件……仍應給付乙方原委託銷售百分之四價金作為違約金」之約定。
㈢依原告主張「委託銷售契約書」，第二條約定委託價額新台幣參仟貳佰萬元、
第三條約定：「雙方同意委託銷售期間自民國八十九年六月十三日起至八十九年八月十二日止，逾期未售出，本契約書自動失效。」此項委託事項除委託銷售外，並含委託出租，有該契約第二頁記載「租金壹拾貳萬，服務費暫定半個月」可稽，該委託契約業經原告仲介訴外人 柯夙芳 於八十九年八月五日起至九十二年八月四日向被告承租三年，亦有本院公証書暨房屋租賃契約影本可稽，足証該「委託銷售契約書」已經履行完畢而消滅。
㈣按「契約內容變更合意書」上載明「須經雙方另行簽章，始生效力」、「此章
與下列店章一致始生效力」，被告並未簽章，是故該「合意書」亦未生效，且查該合意書亦無「違約金」之約定。而在該變更合意書上記明「變更前貳仟玖佰捌拾萬」、「變更後貳仟陸佰萬」，因此所謂「契約內容變更」係指金額之變更。至於該變更合意書上 王德安 填載「合約編號三五三六四０」，被告以為係原告公司內部之編號，被告絕未料及是三年前「委託銷售契約書」之合約編號，故原告主張不可取。
㈤退萬步言，服務費報酬百分之二尚未確定，則報酬豈能任由原告決定？倘無報
酬之約定，假設被告雖有「違約」，原告亦無損害，其請求「賠償額預定性違約金」即無理由？倘有百分之四違約金之約定，亦超過民法第二百五十條第二項「因不履行而生損害之賠償總額」，其約定之違約金顯屬過高，亦有民法第二百五十二條金額過高之核減情事。
理由
一、按不動產經紀業管理條例第二十二條之規定，其立法目的係因不動產價值多屬高昂，為求當事人於委託出售及出租等行為時可以謹慎評估並避免爭議，遂要求從事不動產經紀業於居間仲介時須與客戶簽訂「委託銷售契約書」之「要式契約」，該等要式契約之立法目的既係要求當事人於委任締約時須慎重考量再三，自不得容許以任何形式予以架空或減略，而喪失了立法者希求當事人審慎其事之美意。故而即使就同一不動產標的，於委託期限屆滿後、委託內容履行完畢之後，當事人如再次委託同一經紀人或同一仲介公司時，亦應以完整之契約書內容（包括兩造一切權利義務）作為書面締約之基礎，而非僅利用簽署其上未載明契約詳細權義內容之契約內容變更合意書，作為兩造間新契約之「要式」內容，如果當事人以「契約內容變更合意書」作為新契約之內容，則基於要式行為之解釋，其新形成之權利義務之效力亦僅及於「契約內容變更合意書」所載明之權利義務。如果該等「契約內容變更合意書」所載之權利義務內容在根本上欠缺契約之要素時，該契約顯然尚未成立生效至明。此種契約要素之欠缺亦不會因當事人誤認契約有效成立，為該契約立履行行為後即被補正。
二、查原告主張兩造間就系爭不動產成立委託銷售契約，約定委託銷售價額為二千六百萬元，委託期限至九十二年七月三十日，雙方並約定：「甲方（被告）於委託銷售期限，業已達成委託條件，而反悔不賣或中途撤銷委託銷售，仍應給付乙方（原告）原委託銷售價百分之四價金作為違約金」云云，惟被告否認兩造間就服務費部分意思表示並未合致，主張契約尚未成立，並否認兩造間業有違約金約定之存在。經查，原告所提出之契約內容變更合意書，其先前所載之合約編號「三五六四○」之書面合約，係屬被告先前於八十九年間曾就系爭不動產委託原告出租予他人之合約，而系爭不動產嗣後確已出租他人，雙方已履約完畢等情，此為兩造所不爭執，揆諸本院前揭說明，嗣後兩造雖係就同一不動產委託銷售，惟既仍屬新契約之成立，就新契約之權義內容，兩造仍應另以書面為之，不得僅以「契約內容變更合意書」代之。雖然原告主張兩造有合意「沿用」八十九年六月十三日之書面契約作為雙方九十二年五月十八日之銷售委託合約之基礎合約（除委託期限、委託房價以外），然而該等事實為被告否認，雖然證人王德安到庭證稱：「：：：有一位盧先生看過之後，有喜歡這間店面，我就將此情形告訴被告，本來可以談委託價錢，但被告說她要跟家人商量，過了一、兩天之後，才改二千六百萬元，一般老客戶我們可以以契約變更內容方式處理，當初我們合約是簽百分之三，被告希望可以爭取到百分之二，若公司不同意，就是以百分之三計算，到目前公司方面不同意，我有向被告說公司不同意百分之二，就以百分之三為主，後來達到被告之買價，我們也傳真通知書給被告，我有帶盧先生去看過該房屋一次，先前也有帶盧先生去看光復南路的房屋，但是他看了並不滿意，兩間房屋是不同天去看的，後來我也有跟被告聯絡，後來她也想賣，但被告跟我說她的親戚勸她不要賣，被告說這句話之前尚未跟買主見過面，且被告有提到如果價格可以到二千八百萬元的話，她才肯賣，一直到七月下旬雙方才見過面，當時我有在場，之後被告說事情處理好再簽約，她並沒有說原因，且說時間過了，合約就不算數。買方簽了斡旋之後，我有傳真一次原證四給被告，且在七月二十八日之前用電話通知很多次，被告均推說有事沒空。合約所簽日期為九十二年五月十八日，合約編號為三五三六四○即係之前所簽之委託書，八十九年合約有給被告看過，雙方約定百分之三，但她希望爭取到百分之二。：：：」等語，但是本院參照兩造八十九年六月十三日所使用之合約，亦係大量使用之定型化契約條款，並非重新須就契約條款逐條填載，果真有證人所稱於九十二年五月十八日仍有將八十九年之合約給被告看過，雙方約定報酬為百分之三之情事，則僅需另取該等原告已大量備妥之定型化契約，重新給被告看過並填妥空白部分即可，何需再大費周章另行填載「契約內容變更合意書」，並將「舊合約」交付被告觀覽？再者本件如認定合約有效，證人王德安亦可從中取得仲介報酬等情，是證人王德安此之證述顯違常情，尚難採信。此外原告既無法證明兩造有合意（除委託期限、委託房價以外）「沿用」八十九年六月十三日之書面契約作為雙方九十二年五月十八日之銷售委託合約之基礎合約，其此點主張自不可採。
三、至於證人盧清南雖於本院中證述稱：「：：：該聲明書是我簽的，是我找原告公司，原本原告是介紹光復南路二六○巷的店面，但是我看了不喜歡，然後原告再介紹光復南路一八○巷這間，這兩間是不同天去看的，都是同一人帶我去看的，帶我去看的人就是王德安，一八○巷這間，我滿意，後來有交付他斡旋金五十萬元，王德安說要約屋主出來簽約，在七月二十八日我有看到屋主還有她先生，屋主說承租人方面尚有問題，所以是先處理好，再來簽約，後來屋主一直不來簽約，然後屋主在八月初或八月中旬時有跟我說不想賣，能不能用租的，我說我有斡旋金給原告，若不買的話，斡旋金會被沒收，屋主說她可以處理斡旋金以及屋主部分之傭金，要我問股東方面是否可以用租的，但是我當天晚上問股東，股東說要用買的，之後我就跟屋主說，股東說要用買的，後來我催王先生說是否要出來簽約，屋主於七月二十八日在原告公司時有說承租人與她有協議在十一月四日要搬，等承租人方面處理好之後，再出來簽約，在今年八月中旬有催屋主出來簽約，屋主沒有出來簽約。在七月二十八日之前，王先生向我說屋主要跟我見面，談簽約之事，然後王先生跟我說就約在七月二十八日見面，在七月二十八日之前，雙方並沒有約定要見面而無見面之情形。：：：」等語，亦僅能證明被告有誤認契約內容有效成立而為履約內容之行為，但是依據本院先前之說明，即該等「契約內容變更合意書」所載之權利義務內容在根本上欠缺契約之要素時，該契約顯然尚未成立生效至明。此種契約要素之欠缺亦不會因當事人誤認契約有效成立，為該契約立履行行為後即被補正。本件依據兩造「契約內容變更合意書」內，就有償居間契約重要之點，即報酬部分所載「含增值稅及服務費百分之二」之記載，僅有被告方面之簽名，原告並未同意於其上簽名，顯見原告對於被告以「含增值稅及服務費百分之二」報酬之新要約未達成意思合致，該契約自亦不能認為業已成立生效，是原告主張依據契約請求違約金云云，亦無理由。從而原告依據契約關係，請求被告應給付原告一百零四萬元違約金為無理由應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應一併駁回之。
四、本件之事實及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻擊防禦方法，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年一月二十九日
民事第二庭法官朱漢寶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年一月二十九日
法院書記官劉碧輝