臺灣高等法院臺中分院100年度抗字第351號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年抗字第351號民事裁定

裁判日期：民國100年09月23日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院臺中分院民事裁定100年度抗字第351號抗告人 何雲榮 相對人 李美娜
謝發修 即愛樂音響社.上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於民國99年9月30日臺灣苗栗地方法院100年度事聲字第13號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人在原法院聲明異議略以：抗告人為保全其對相對人請求侵權行為損害賠償之強制執行，聲請臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）裁定准抗告人假扣押相對人（愛樂音響社原裁定誤為愛樂音樂社）之財產，經苗栗地院以100年度司裁權字第55號民事裁定准予假扣押，並經苗栗地院以100年度司執全字第47號實施假扣押在案。
嗣因相對人聲請苗栗地院裁定命抗告人限期起訴，經苗栗地院以100年度司聲字第90號裁定命抗告人於裁定送達後7日內起訴。惟抗告人已於民國100年1月18日向苗栗市調解委員會聲請調解，經調解委員會告知保留調解程序，又於臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第2617號業務過失傷害案件偵查時，經檢察事務官告知民事損害賠償部分需至苗栗市調解委員會調解。依民法第129條第2項第2款、4款之規定，本件業經聲請調解及告知訴訟，即與起訴有同一效力，自無再依相對人之聲請，命抗告人於一定期間內起訴之必要等語。
二、抗告意旨略以：按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據，民事訴訟法第199條第2項、第
228條分別定有明文。原審受理抗告人之聲明異議後，並未開庭，且未就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，顯有未盡闡明義務之嫌。抗告人於100年7月13日收受原審100年度事聲字第13號民事裁定，旋即於7月18日向原審刑事庭提起附帶民事訴訟，自已生起訴之效力。申言之，抗告人於原審未為撤銷假扣押裁定前，提起附帶民事訴訟，並未逾期，爰請求廢棄原裁定等語。
三、按「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。下列事項與前項起訴有同一效力：．．．依本法聲請調解者。」，民事訴訟法第529條第1項、第2項第2款定有明文。上開法條規定與起訴有同一效力之調解係指依民事訴訟法規定聲請之調解而言，向鄉鎮市調解委員會聲請調解自非該條規定之調解，核先敍明。經查，本件抗告人為保全其對相對人請求侵權行為損害賠償之強制執行，乃向苗栗地院聲請假扣押相對人之財產，經苗栗地院以100年度司執全字第55號民事裁定准予假扣押，及以100年度司執全字第47號實施假扣押強制執行在案，因抗告人尚未對相對人起訴，相對人因而聲請苗栗地院裁定命抗告人於一定期間內起訴，經苗栗地院於100年6月21日以100年度事聲字第13號裁定命抗告人於收受送達後7日內起訴等情，業經抗告人自陳在卷，且有卷證資料為佐，堪信為真，抗告人自應依上開裁定於收受送達後7日內起訴。惟查，抗告人主張其已於100年1月18日向苗栗市調解委員會聲請調解一節，固據其提出聲請調解書影本1份附在苗栗地院100年度事聲字第13號聲明異議民事案卷為佐（見該案卷第9、10頁），依前開說明，抗告人聲請之調解非屬首開法條規定與起訴有同一效力之調解，自不生與起訴同一之效力，是抗告人此部分抗辯，即難採信。再按抗告人主張其已於100年7月18日向苗栗地院提起刑事附帶民事訴訟一節，固據其提出刑事附帶民事起訴狀影本1份在本院卷為證（見本院卷第12頁）。惟查，原法院係於100年5月30日裁定命抗告人於收受送達後7日內起訴，抗告人於同年6月7日收受該裁定，並於收受該裁定後之同年7月18日起訴，其起訴已逾原法院命其限期起訴之期間，至為明顯，然抗告人既於原法院裁定命其限期起訴後起訴，足認原裁定並無不當，抗告人再提起本件抗告指摘原裁定不當，自有未洽，亦無實益。至於抗告人未在原法院裁定期限內起訴，債務人不得再以抗告人未起訴為由據以聲請撤銷假扣押裁定（最高法院65年度台抗字第392號判例意旨參照），則屬前述假扣押裁定得否撤銷範疇，並不影響本件之認定。綜上所述，原法院以相對人聲請裁定命抗告人就其欲保全執行之聲請，向管轄法院起訴，核與法條規定相符，而為准許之裁定，並無不合，抗告人之異議並無理由，因而裁定駁回抗告人之異議，自無不當。抗告意旨再執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年9月23日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官吳麗琴中華民國100年9月23日
Ａ