裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院102年上訴字第386號刑事判決
裁判日期：民國102年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第386號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林頌清指定辯護人方文賢律師（義務辯護人）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第977號中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第4679、5929、7090、7108、9132號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於證據能力方面按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，苟非法律有特別規定之情形，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，然彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院100年度臺上字第1965號判決意旨參照）；又傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（同院100年度臺上字第1401號判決意旨參照）。本判決係認被告犯罪不能證明，而應為無罪之諭知（詳後述），所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告林頌清明知海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第1級及第2級毒品，不得販賣，而意圖營利，有下列犯行：
㈠、因其前曾欠 郭冠廷 新台幣（下同）5,000元，至民國100年7月間郭冠廷之友人 楊家銘 需要安非他命，郭冠廷告知林頌清後，林頌清即交予2包安非他命予郭冠廷抵銷前開債務，郭冠廷再將該2包安非他命賣予楊家銘。
㈡、被告以其持用之0000000000號行動電話與 吳柏輝 聯絡後，於
100年12月20日下午20時許，在臺南市○區○○路○○賓館內出售500元海洛因予吳柏輝，又於同年月22日上午9時許，在臺南市○區○○○出售500元海洛因予吳柏輝。
㈢、被告以前開電話於101年3月1日下午15時44分、16時7分、16時13分、16時37分、16時51分、16時55分許，與 陳小娟 持用之0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午17時許，在臺南市○區○○○路3段某加油站出售3,500元海洛因予陳小娟。
㈣、被告以前開電話於101年3月30日上午1時許，經電話聯絡後，在臺南市○區○○路附近賓館門口販賣3,000元海洛因予 林義發 。
二、因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第
一、二級毒品之罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
四、公訴及上訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一、二級毒品之罪嫌，係以：㈠、證人吳柏輝、郭冠廷、林義發於偵查時之證述。㈡證人陳小娟警詢之證述。及㈢被告與證人陳小娟101年3月1日之通訊監聽譯文等為其論罪之依據。
五、訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：伊與郭冠廷一起施用過安非他命但未曾供貨與伊。另吳柏輝為伊認識之友人，但伊不曾去過臺南市○○路○○賓館、○區○○○，亦未販賣毒品給吳柏輝。101年3月1日與陳小娟間雖有附表所示之對話，但當日最後雙方並未見面，並未販賣海洛因予陳小娟。同年3月30日，伊亦未於台南市○○路某賓館販賣海洛因予林義發。
六、經查：
㈠、按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨(最高法院96年度臺上字第6048號、97年度臺上字第99號判決意旨參照)。依上述修法後販賣毒品之犯行既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為認定依據，非可再混同互引證據而為認定。且法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃僅指起訴書所記載之被告「犯罪事實」而言。
㈡、次按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又按犯罪行為內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱行為之秘密性。而被告之所以任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替或別有企圖者，欲判定被告自白之真偽，不僅應查證其自白內容是否已暴露行為之秘密性，有無其他補強證據，更應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實(最高法院92年度臺上字第1145號判決參照)；再按修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演(最高法院93年度臺上字第6750號、90年度臺上字第3115號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號、99年度臺上字第1821號判決意旨均同此旨)。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第15
4條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
㈢、有關公訴意旨㈠、被告販賣安非他命予證人郭冠廷部分：
１、證人郭冠廷於另案軍事檢察官訊問時供稱：伊的毒品來源是被告送給伊的，因為被告之前欠伊5千元，沒錢還，剛好楊家銘有需要毒品，就跟被告說，被告拿安非他命給伊，賣得的價金當作是還伊錢，是以手機跟被告聯絡（見南市警刑大偵二字第0000000000卷第37頁）、於軍事法院審理時亦為相同之供述（見本院卷第103頁）。另於偵查中證述：因被告欠伊5千元，沒錢還，剛好朋友楊家銘需要毒品，即向被告說將毒品交給伊，賣給楊家銘作為抵債等語（見偵101年度偵字第5929號卷第26頁）。然其於原審審理時則改證稱與被告並無金錢往來，亦無以安非他命作為抵債之情事等語（見原審卷第79頁），證人郭冠廷就其有無於公訴意旨㈠所載期間內向被告購買毒品安非他命，前後所述內容反覆不一，有重大瑕疵可指，其真實性如何，已非無疑，自無從據為被告有如公訴意旨㈠所載販賣第二級毒品犯行之積極證明。
２、此部分復無其他補強證據顯示證人郭冠廷於公訴意旨㈠所載時間內有向被告購買安非他命，證人郭冠廷雖一度證述其毒品來源係被告，然此尚不得作為有罪判決之唯一證據，而本遍查卷存證據資料，均查無任何之積極證據，可資以補強證人郭冠廷證述之真實性，自不能僅以證人郭冠廷片面且有重大瑕疵之證述內容，作為認定被告犯罪之基礎。
３、公訴意旨㈠指稱被告販賣安非他命予證人郭冠廷部分，尚嫌無據，依嚴格證明法則，應認被告此部分犯行核屬不能證明，尚難遽令被告擔負此部分罪責。
㈣、有關公訴意旨㈡被告販賣海洛因2次予證人吳柏輝部分：
１、證人吳柏輝於警詢中證稱：第1次於100年12月20日20時，在臺南市○區○○賓館，價金500元；第2次於100年12月22日，在臺南市○區○○○，也是向 清仔 以500元購買1包海洛因等語（見南市000000000000000號卷第2頁）、偵查中證稱：100年12月22日為警查獲之毒品海洛因係當日上午8、9點，以電話撥打「 清哥 」0000000000號行動電話聯繫後，在臺南市○區○○路○○○附近路邊向「清哥」，以
500元代價購買等語（見101年度偵字第120號卷第3頁）。然其於原審審理時證述，當日係向一位綽號「 鐘仔 」購買，「鐘仔」並非法庭上之被告，伊不知道被告有在犯賣毒品等語（見原審卷第88頁、89頁），是證人吳柏輝前後證詞，亦有不一。
２、證人吳柏輝對0000000000號行動電話於起訴書所載之購毒日是否由 伊持用 中表示已經遺忘（見原審卷第87頁反面），參以該門號之申登人登記資料並非證人吳柏輝，此有遠傳資料查詢單在卷足參（見101年度他字第362號卷偵6卷第14頁），是並無積極證據證明證人吳柏輝有持用0000000000號行動電話。雖0000000000號行動電話持用人與被告林頌清持用之0000000000號行動電話，於101年12月20日有多筆之通話紀錄（見前他字卷第27頁、28頁），則尚不能證明是否為證人吳柏輝與被告之對話。又縱該前提能確立，至多僅證明證人吳柏輝與被告間有以電話聯絡之行為，然檢察官起訴被告賣毒品予證人吳柏輝僅有2次，其中1次之時間為101年12月20日下午20時、另1次為100年2月22日上午9時，而前開雙向通聯起自100年12月7日，始至100月12月21日20時29分38分，故其等通話是否確實談論到毒品交易內容，其又是何時向被告購買毒品，是否係於上開通聯紀錄之時間，僅憑無通話內容之電話通聯記錄，能否作為證人吳柏輝證述之補強證據？亦屬有疑。
３、另檢察官所提出證人吳柏輝於100年12月22日晚間8時許採集尿液之尿液檢驗報告，檢驗結果呈鴉片類陽性反應，有證人吳柏輝涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表、臺灣檢驗科技股分有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可參(見南市000000000000000號卷第10頁），此部分之證據至多僅能證明證人吳柏輝於為警查獲採尿前某時內，曾有施用第一級毒品海洛因之事實，無從據為被告有如公訴意旨㈡所載時間販賣第一級毒品犯行之積極證明。
４、本案檢察官所提出之證據，即證人吳柏輝所述向綽號「清哥」購買海洛因等節，前後供述均未盡相符，此外，卷內亦無通訊監察譯文或其他證人證詞、證物等補強證據足以擔保證人吳柏輝之證詞為真實。從而，證人吳柏輝之證述，均不宜予遽採。是公訴人所提出之上開證據，尚不足以認定被告確有販賣海洛因2次予證人吳柏輝。
㈤、有關公訴意旨㈢被告販賣海洛因予證人陳小娟部分：
１、證人陳小娟於警詢時證述：0000000000是我使用的門號，附表所示之通訊譯文是我與「水仔」之對談，譯文內容與音檔一致，談話內容是伊要以3千5百元向綽號「水仔」之人購買毒品海洛因，綽號「水仔」之人大約於同日17時左右到○○○路○段的○○加油站當面予我將易，有交易成功，綽號「水仔」是指認照片中編號1號（即被告）等語（見南市警歸偵字第0000000000號卷第2-3頁），固可認證人陳小娟就其有向被告購買海洛因並交易成功等節明確陳述。仍因該證人陳小娟未曾於偵查中作證、於原審審理時拘提不到，且經本院查詢發覺該人業經通緝在案，此有原審拘票、拘提未獲報告書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第200-201頁、本院卷第65頁），是無從再次傳喚、詰問，亦無從擔保證人其證述非虛。
２、再依附表所示之監聽譯文，固得證明陳小娟101年3月1日與被告多次聯繫約定見面，陳小娟於警詢時亦證稱當日係為購買毒品海洛因。惟依譯文內容整體意旨觀之，並無從推知被告與證人陳小娟間有交付毒品海洛因之事實及合意，且從譯文內容可知，證人陳小娟有下午5點，伊老公下班前回家之壓力，且雙方約定碰面之地點一再變更，被告原答應要至陳小娟住處，嗣與證人陳小娟相約至○○區公所，後又改變會面地點為臺南市○○○路與○○路交岔口殯儀館附近，而從譯文末2人於該日下午4時55分24秒之對話：「A（林頌清）：我也一直跑看你在哪？」、「B（陳小娟）看我們能不能遇到這樣就對了」之內容觀之，似表示2人對當日得否碰面，亦無全然把握，是被告辯稱當日最後因證人陳小娟時間來不及故未予碰面，並非無據，亦無法據認係證人陳小娟警詢中證述該日下午5時雙方有至○○○路○段○○加油站交易成功之補強證據。
３、況本件證人陳小娟於101年間，並無因施用毒品案件為警查獲之紀錄，此有陳小娟之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其所指上開時間有向被告購毒施用之情，更無其他補強證據可資佐證，是尚難僅以證人陳小娟警詢之證述，即遽認被告涉犯有販賣毒品海洛因予陳小娟之犯行。
㈥、有關公訴意旨㈣被告101年3月30日販賣3千元海洛因予證人林義發部分：
１、證人林義發於警詢中證述：伊都是撥打行動電話號碼0000000000號與水仔聯絡，水仔就是編號1（即指被告）等語（見南市警歸偵字第0000000000號卷第19-21頁）、於偵查中證稱：最後1次是在今年3月30日半夜1、2點買的，買3千元1小包，在○○路附近1家賓館門口向他買的，過程是事先以伊的0000000000與被告聯絡，101年2月21日、同年月23日、
24日譯文是聯絡買毒品之事之等語（見101年度偵字第5929號第28頁）。於審理中證稱：只有跟被告拿過1次而已、之後我還想找被告拿也找不到他等語（見原審卷83頁）。
然本案檢察官起訴被告販賣海洛因予證人林義發之犯行除
101年3月30日外，尚有101年2月24日該次（此部分業經有罪判決確定），是證人林義發就其有無於前述101年3月30日向被告購買毒品海洛因之次數，前後所述內容反覆不一，有重大瑕疵可指，其真實性如何，已非無疑，自無從據為被告有如公訴意旨㈣所載販賣第一級毒品犯行之積極證明。
２、又證人林義發既證稱伊是以0000000000與被告0000000000號手機聯絡，然並其他證據如雙向通聯或監聽譯文可資佐證其證述為真實。而衡酌證人林義發所述此次購買之時間，員警對被告持用之行動電話已實施通訊監察相當時日，期間並就渠等101年2月21日-同年月24日之通話做成譯文，並引為被告於101年2月24日販賣第一級毒品予證人林義發之證據，此有前開譯文及原審101年度訴字第977號判決在卷足參（見南市警刑大偵二字第0000000000號卷第7-8頁），若證人林義發供述此部分之毒品來源確係向被告林頌清購入，為何未見此部分聯繫之通訊監察譯文（前開譯文依前述㈠之說明，無從為本次成罪與否之依據），是亦難僅憑證人林義發前後不一之證言，遽認被告涉犯此部分之犯行。
七、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，無論被告所辯是否足以採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案檢察官既不能舉證證明被告有公訴意旨所指販賣第一、二級毒品之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯輕、罪疑唯利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴意旨所指販賣第一、二級毒品罪行，自屬不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定，應為被告此部分無罪之諭知。
參、上訴駁回之理由
一、至檢察官上訴意旨雖以：
㈠、證人郭冠廷雖於原審審理中翻異前詞，惟其於101年2月29日，在國防部南部地方軍事法院檢察署（下稱南部軍檢）偵訊時，係明確證稱「因為林頌清之前有欠我5千元，他沒錢還我，剛好因為楊家銘有需要毒品，所以我就跟林頌清說，把安非他命給我，賣得的價金就當作是還我錢」等語。又證人郭冠廷並因涉嫌販賣第二級毒品安非他命予 楊家銘乙 案，由南部軍檢以101年度偵字第56號偵結起訴，嗣經南部軍事法院於101年11月8日以101年度訴字第110號判決有罪，該案已經確定，證人郭冠廷現在臺南軍事監獄執行中。足徵證人郭冠廷於其所涉販毒案件確定後，於原審101年11月2l日審理中所為翻異證述，顯係為迴護被告所為，不足採信，應以證人郭冠廷在南部軍檢所為證述可採。
㈡、證人吳柏輝雖於原審審理中否認有向被告購買第一級毒品海洛因2次一情，惟其於警詢中已明確指認販賣毒品者確係綽號「清哥」之被告無疑，證人吳柏輝更提供被告使用之行動電話門號0000000000號予警方查證，經警方比對100年12月20日下午20時許、22日之通聯紀錄，核與證人吳柏輝所述2次與被告交易毒品之時間、地點相符，應認證人吳柏輝係在審理中為迴護被告所為之不實證述，應不可採。
㈢、證人陳小娟固於偵查、原審審理中未到庭，惟其於警詢中業已證述甚詳，並有證人陳小娟與被告間之通訊監察譯文足佐。況被告亦有在偵查中供稱該通訊監察譯文確係聯絡見面交易毒品之內容，足認證人陳小娟警詢所述應可採信，被告確有販賣毒品予證人陳小娟之事實，應可認定。
㈣、被告確有販賣第一級毒品海洛因給證人林義發2次之事實，業經證人林義發於偵查中證述甚詳，且其中101年2月24日確有交易毒品之事實，更經原審判決認定；雖證人林義發於原審審理時翻異前詞，改稱僅與被告合資購買1次毒品，應認係證人林義發臨訟迴護之詞，不可採信。
二、惟查：
㈠、按檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。是故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又按刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度臺上字第2528號及97年度臺上字第3099號判決意旨分別參照）。
㈡、依檢察官前揭上訴意旨認證人郭冠廷、吳柏輝、陳小娟、林義發指述被告不利之證詞均屬可採，然其等之證述縱使前後一致，尚須其他補強之證據，何況渠等之證詞有前述不可採之理由。另就檢方提出被告與證人吳柏輝之雙向通聯資料及被告與證人陳小娟101年3月1日之監聽譯文其無從為其等證述補強之理由亦說明如上，既檢察官所舉之證據，僅以證人即所謂購買毒品者即郭冠廷、吳柏輝、陳小娟、林義發所為證詞係不利於被告，惟其所述欠缺其他直接關連性之補強證據，當不足以使本院形成被告有此部分販賣毒品給郭冠廷、吳柏輝、陳小娟、林義發之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分之罪行，自屬不能證明被告犯罪。從而，原審認為被告被訴犯罪不能證明，諭知被告無罪判決。本院核其認事用法均無不當，檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，俱如前述，是檢察官提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
肆、適用法律：刑事訴訟法第368條、第364條。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年6月18日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官趙文淵法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）
書記官施淑華中華民國102年6月18日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
┌──────────────────────────────────┐│附表：林頌清與陳小娟之通訊監察譯文│├──┬───────┬─────────────────┬─────┤│編號│時間│通訊監察譯文內容│卷證出處│├──┼───────┼─────────────────┼─────┤│1│101年3月01日│B：0000000000(陳小娟)│南市警歸偵│││15時44分08秒│↓│字第101001││││A：0000000000(林頌清)│2405號卷第│││├─────────────────┤5頁││││A：唯。│││││B： 哥阿 。│││││A：嘿，我現在要出發了。│││││B：你要出發了。│││││A：嘿。│││││B：好麻煩你了，不然朋友在等。│││││A：好。│││││B：謝謝你。│││││A：好。││├──┼───────┼─────────────────┼─────┤│2│101年03月01日│B：0000000000(陳小娟)│同上│││16時07分02秒│↓│││││A：0000000000(林頌清)││││├─────────────────┤││││簡訊：│││││哥：拜託能快點嗎?我老公今天5點下班│││││，拜託趕快來，麻煩你了!││├──┼───────┼─────────────────┼─────┤│3│101年03月01日│B：0000000000(陳小娟)│同上│││16時13分19秒│↓│││││A：0000000000(林頌清)││││├─────────────────┤││││A：唯。│││││B：哥。│││││A：嘿。│││││B：你5點趕得到嗎?│││││A：會。│││││B：會喔，麻煩你了。│││││A：好。│││││B：謝謝。││├──┼───────┼─────────────────┼─────┤│4│101年03月01日│B：0000000000(陳小娟)│同上│││16時37分15秒│↓│第5-6頁││││A：0000000000(林頌清)││││├─────────────────┤││││A：唯。│││││B：哥你多久會到?│││││A：你不是說5點錢到就可以?│││││B：5點了。│││││A：現在40而已。│││││B：對阿你來得及嗎?20分餒。│││││A：嘿你都沒辦法出門嗎?│││││B：沒辦法他們都沒摩托車。│││││A：阿你...│││││B：我有說等一下要牽去修理。│││││A：都不騎了。│││││B：發不動不知道哪壞了，輪子剛換│││││新的，哪知道換完新輪子就發不動│││││。│││││A：不然你我跟你講你坐計程車。│││││B：嘿。│││││A：過來永大路一直走就 仁德 。│││││B：嘿。│││││A：就過來仁德等，我載你回來就好，│││││你坐單程就好。│││││B：仁德哪裡?│││││A：仁德很大那個十字路口。│││││B：仁德很大那個十字路口我以為橋下│││││。│││││A：就仁德永大路上。│││││B：嘿。│││││A：右轉就是交流道，角落有間區公所│││││。│││││B：那邊有大目標嗎?你可以跟我講。│││││A：區公所阿。│││││B：區公所喔。│││││A：仁德戶政事務所。│││││B：仁德戶政事務所喔。│││││A：嘿仁德公所。│││││B：仁德公所喔。│││││A：嘿。│││││B：好。││├──┼───────┼─────────────────┼─────┤│5│101年03月01日│B：0000000000(陳小娟)│同上│││16時51分13秒│↓│第6-7頁││││A：0000000000(林頌清)││││├─────────────────┤││││A：唯。│││││B：公所喔。│││││A：你到公所了喔?│││││B：約五分鐘到。│││││A：你下車嗎?阿你還在坐車，你叫他跑│││││殯儀館。│││││B：哪裡殯儀館?│││││A：文化中心過天橋過中華南路國民路│││││交叉路口。│││││B：又要繞過去那邊。│││││A：嘿差一點而已我載你回去。│││││B：你說哪?│││││A：大同路跟中華南路。│││││B：大同路跟中華南路。│││││A：嘿。│││││B：殯儀館喔。│││││A：不是，那個十字路口就可以。│││││B：十字路口那邊。│││││A：嘿。│││││B：好。││├──┼───────┼─────────────────┼─────┤│6│101年03月01日│B：0000000000(陳小娟)│同上│││16時55分24秒│↓│第7-8頁││││A：0000000000(林頌清)││││├─────────────────┤││││A：唯。│││││B：你是在公所還是在哪邊?│││││A：在大同路跟中華南路的交叉路口。│││││B：問題是我跟你講我老公5點下班。│││││A：嘿我現在要到了。│││││B：到哪?│││││A：到我剛講的大同路跟中華南路交叉│││││路口。│││││B：你要那邊而已喔?│││││A：我會載你回去。│││││B：我現在就是要到那邊就是了。│││││A：嘿。│││││B：還很遠他說還很遠。│││││A：哪會很遠?│││││B：我現在在交流道而已，剛到在公所│││││這邊。│││││A：你要過來嗎?│││││B：要阿。│││││A：跑公所那邊...│││││B：他從東門路方向去。│││││A：對。│││││B：對喔。│││││A：對我們保持聯絡，我也一直往前跑│││││看能不能在中華路等。│││││B：好。│││││A：就是東門路到中華路左轉上橋。│││││B：東門路到中華路左轉就對了。│││││A：嘿左轉直走就對了。│││││B：嘿。│││││A：我也一直跑看你在哪?│││││B：看我們能不能遇到這樣就對了。│││││A：嘿。│││││B：好。││└──┴───────┴─────────────────┴─────┘