裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第279號民事判決
裁判日期：民國105年11月16日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上易字第279號上訴人興泰實業股份有限公司法定代理人 吳金泉 訴訟代理人 莊進祥 律師被上訴人 游智皓
楊竣智 法定代理人 楊深山 （即 楊景順 ）被上訴人 楊思潔
李佩芳 洪御勛 楊茂昌 楊茂盛 蘇彥羽 蘇裕凱 蘇妍慈 楊錦屏 楊錦雲 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年5月11日臺灣屏東地方法院104年度訴字第696號第一審判決提起上訴，本院於105年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人楊竣智、楊思潔、李佩芳、洪御勛、楊茂昌、楊茂盛、蘇彥羽、蘇裕凱、蘇妍慈、楊錦屏、楊錦雲（下稱楊竣智等11人）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，此為強制執行法第39條第1項及第41條第1項本文、第2至4項所明定。原審法院原定於民國104年10月14日依系爭分配表（詳如後述）實行分配，上訴人於分配期日前之同年9月25日聲明異議，被上訴人即同案債權人游智皓於同年10月12日具狀為反對之陳述，上訴人於同年10月19日受原審法院通知後，當日提起本件異議之訴，於法尚無不合。先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：游智皓以抵押債權人地位，對其餘被上訴人（即楊竣智等11人）之被繼承人 李直 所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號、應有部分4分之1之土地及其上同段135建號、門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號建物（下合稱系爭房地）聲請強制執行，經原審法院以101年度司執字第00000號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件）；伊為併案債權人。系爭執行事件於104年9月11日作成分配表（下稱系爭分配表），就系爭房地拍賣價金新台幣（下同）985,
000元，扣除稅捐及執行費後，全數分配予游智皓。惟李直於95年12月12日以系爭房地為游智皓所設定擔保債權金額40
0萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），係普通抵押權，非最高限額抵押權，然游智皓於系爭執行事件中所提出之6紙支票（下合稱系爭支票），發票日皆在上開設定日期之後，應非系爭抵押權所擔保之債權。且系爭支票之原因關係為李直之子 李志強 向游智皓借款，而非李直向游智皓借款，故系爭抵押權並無所依附之債權存在，伊依民法第242條規定，得代位李直對游智皓為原因關係之抗辯。再者，系爭支票之票據債權由形式觀之，已罹於消滅時效，且游智皓未據以取得執行名義，不應列入分配。爰依強制執行法41條規定，請求：㈠確認游智皓與楊竣智等11人間之債權請求權861,875元不存在；㈡確認系爭抵押權不存在；㈢游智皓應將系爭抵押權之設定登記塗銷；㈣系爭執行事件分配予游智皓之861,87
5元應減為0元，並將該金額861,875元改分配予上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，餘如原審判決訴之聲明。
二、被上訴人游智皓則以：伊與 李直間 確有消費借貸債務關係存在，李直陸續借、還款，最後剩下80幾萬元即系爭支票所載面額未清償，系爭抵押權之設定係合法有效等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人楊竣智等11人未於本院準備程序或言詞辯論期日到場，亦未以書狀為何聲明或陳述。惟據其等於原審具狀辯以：消費借貸契約如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約設定抵押權，自無不可等語。
三、兩造不爭執事項：㈠游智皓以抵押債權人地位，對楊竣智等11人之被繼承人李直
（101年1月16日殁）所有之系爭房地聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理。上訴人以原審法院97年度司促字第16974號確定支付命令、99年度司執字第46707號債權憑證為執行名義，聲請對李直之財產強制執行，經併入系爭執行事件執行；上訴人代位楊竣智等11人就系爭房地辦理繼承登記。
㈡系爭執行事件於104年9月11日作成分配表（即系爭分配表）
，就系爭房地拍賣價金新台幣985,000元，扣除稅捐及執行費後，全數分配予游智皓（分配金額為946,085元，其中債權原本為861,875元）。
㈢系爭抵押權係於95年12月12日設定，擔保債權總金額400萬元，義務人及債務人為李直。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨供參）。上訴人為李直之債權人，其主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為被上訴人所否認，致其主觀上認為其就系爭房地拍賣價金得予受償之法律上地位處分不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決將之除去，是上訴人就系爭抵押權及所擔保債權存否提起確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。合先敘明。
五、系爭抵押權有無擔保之債權存在？㈠系爭抵押權設定登記之義務人及債務人為李直，擔保債權總
金額400萬元，為兩造所不爭。依此設定內容，系爭抵押權為普通抵押權，擔保游智皓對李直之債權。而游智皓聲請強制執行所提出之抵押債權證明，為原審法院101年度司促字第2884號確定支付命令；其內所顯示之請求原因事實，與游智皓對李直之支票債權相關，此觀系爭執行事件影卷可知（外放系爭執行事件卷一第2-3頁）。上訴人主張系爭抵押權設定之時，游智皓與李直間並無票據原因關係債權存在，為被上訴人所否認。經查，證人李志強證述：（你知道你父親名下之系爭房地有以游智皓為債權人設定抵押？）知道；（為何要設定？）借了100萬元；游智皓開當鋪，我跟我爸去借的，差不多在設定抵押權那個時間跟游智皓借錢，借100萬元跟零星的票（款）；（借100萬元時有開支票嗎?）是，未兌現；（有到期未兌現而換過票嗎？）有給他換過票等語（原審卷第148、149、150頁）。且游智皓設於玉山銀行東港分行帳號0000000000000帳戶，於95年12月11日、12日各提領150萬元、25萬元，有該行存匯中心105年3月1日玉山個（存）字第1050216099號函暨所附歷史交易明細資料附卷可稽（原審卷第77、90頁）。以游智皓提領前揭合計
175萬元存款之時間即為系爭抵押權設定前一日及當日，核與李志強所述約在系爭抵押權設定當時向游智皓借款之情相符，足佐李志強前揭證述合於客觀事實，且游智皓確有資力貸與。復觀之游智皓所提其據以聲請核發前揭支付命令之支票6紙（即系爭支票）影本（原審卷第153-156頁），發票人均為李直，並俱經李志強背書。綜此，足認系爭抵押權係為擔保消費借貸債權而設定，且設定時點約與該消費借貸關係成立之時同步，並非無既存之債權可資依附；又由系爭抵押權之設定係以李直為義務人兼債務人，游智皓亦收執李直為發票人之支票以期兌領獲償，可徵李志強雖偕同李直前往借貸並於還款支票背書，惟借、貸雙方合意之交易對象係游智皓與李直，李志強至多為借貸雙方所知實際支用借款之人。故以，上訴人主張系爭抵押權設定之時並無所附從之主債權存在，或與游智皓合意成立消費借貸關係者係李志強而非李直云云，均無可取。
㈡至證人李志強雖另證述：（錢是你還是你父親借的？）我，
（游智皓的錢是直接交給你嗎？）是；（除你以外的家人有無跟游借錢？）應該沒有等詞（原審卷第148正、背面及第
150頁）。惟參核李志強前段證述及系爭房地本為李直所有、還款支票亦以李直為發票人名義簽發，足認李志強所述上開情詞，充其量係在表明李直因受李志強請託而向游智皓告貸並容李志強逕行受領借款予以支用，李直本身或李志強之其他家人並無對游智皓舉債之資金需求及作為。是自無從因李志強此等證詞遽認游智皓合意成立借貸之對象係李志強而非李直。上訴人援引李志強上開證述主張游智皓與李直間並無消費借貸關係存在，殊無足取。
㈢再者，李志強併證實李直向游智皓借貸之款項尚未還清（原
審卷第147頁背面）。又李直於借貸當時所開立之支票，嗣因無力兌現而曾換票予游智皓，已據李志強證述如前；核與系爭支票所載發票日均在96年7月至8月，而在系爭抵押權95年12月12日設定之後，係屬相符。是則，游智皓主張系爭支票之票面總額即為李直負欠未償之借貸金額，係屬信而有徵。又上訴人主張依系爭支票所載發票日，均已罹於消滅時效，不得列入分配云云。惟系爭抵押權所擔保者為消費借貸債權，已敘如前，依民法第125條規定，該類債權之消滅時效為15年；如自消費借貸契約成立時起算，該消費借貸債權至
110年12月11日始屆滿時效期間（95年12月12日起算15年）。而游智皓於101年5月30日對系爭房地聲請強制執行（見外放系爭執行事件影卷一第1頁），當未罹於消滅時效。況系爭支票僅為清償借款之支付工具，縱游智皓之票據請求權罹於消滅時效，就系爭抵押權所擔保債權存否之判斷，亦不生影響。是上訴人主張游智皓之債權不應列入分配，要無可採。末以，系爭抵押權所擔保者既為游智皓對李直之消費借貸債權，游智皓有無就系爭支票取得執行名義，與游智皓得否分配系爭房地之拍賣價金無涉。上訴人另稱游智皓未取得系爭支票之執行名義、不得列入分配云云，顯無所據。
㈣據上，系爭抵押權於設定之時即有附從之消費借貸債權存在
，該消費借貸關係存在於義務人兼債務人李直與債權人游智皓之間，迄未清償完畢；游智皓之消費借貸債權並未罹於消滅時效，且系爭支票係 李直供 為還款而交付，該等票據債權有無罹於時效與系爭抵押權所擔保之債權存否之判斷無涉，均堪認定。
六、從而，上訴人主張系爭抵押權設定之時，李直與游智皓間無債權債務關係存在，及系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效而消滅，為無可採；其求為確認游智皓與 楊峻智 等11人間之債權請求權861,875元及系爭抵押權不存在，並請求游智皓塗銷系爭抵押權設定登記，且依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表分配予游智皓之861,875元減為0元，並將該金額861,875元改分配予上訴人，均無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年11月16日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官楊國祥法官甯馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年11月16日
書記官許珈綺