裁判字號：最高法院86年台上字第1479號刑事判決
裁判日期：民國86年03月20日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第一四七九號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月月十五日第二審判決（八十四年度上訴字第六二四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一七三四七、一八一○一、一九二三九、二○二三六號、八十四年度偵字第一六三三、二○九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○曾犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，已於民國八十三年五月三十一日執行完畢，詎竟與綽號「 小馬 」之甲○○共同意圖營利，基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意聯絡，由甲○○使用000000000號行動電話為聯絡工具，以由 黃淑娟 先打甲○○上開之行動電話與甲○○連絡好購買安非他命之數量後，甲○○隨即通知乙○○將安非他命送至台北縣板橋市○○路○○○巷○○○號二樓黃淑娟住處之方式，先於八十三年九月二十八日，在黃淑娟上開住處以二萬元之價格，販賣安非他命與黃淑娟一包，復於同年十月十一日，在黃淑娟前開住處樓下，以二樓五千元之價格，販賣安非他命與黃淑娟一包。嗣於八十三年十月十二日二十一時許，為警在台北縣土城市○○路及立德路口查獲。乙○○復承同一販賣安非他命之概括犯意，與 陳彥熙 （綽號「 阿熙 」或「阿西」）基於共同營利之犯意聯絡，以由 胡續道 先與陳彥熙聯絡好購買安非他命之數量後，再由乙○○送貨之方式，共同自八十三年十一月初起至同年月二十六日，連續在台北縣板橋市○○路○段力行三巷臨八十三之一號胡續道住處附近之巷子內，販賣安非他命與胡續道三次，每次一包，一包二千元；乙○○又先後於八十三年十二月底某日及八十四年一月中旬某日，連續在台北市○○○路○段○○○號三樓，販賣安非他命與 蔡孟秀 二次，每次一包，分別為四千元及五千元。嗣於八十三年十一月二十七日十七時三十分許，乙○○在台北縣板橋市○○路○段力行二巷巷底欲將胡續道向陳彥熙購買之安非他命交與胡續道時，為警當場查獲，並扣得安非他命一包（淨重四‧三公克），胡續道則趁隙逃逸等情，因而撤銷第一審關於乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判仍論處乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此不利之供述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為犯罪事實認定。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。查上訴人乙○○始終否認有非法販賣安非他命與蔡孟秀之犯行，原判決則依憑共同被告蔡孟秀於警訊及偵查中之供述，認定乙○○有此部分犯行。然卷查蔡孟秀於警訊中供稱：「我也曾向 李某 （乙○○）購買過安非他命，他曾販售給我二次，其數量每包五千元，一次為八十三年十二月底，另一次為八十四年一月下旬，我直接到他家中取貨。」於偵查中初則供稱：「我曾要他（指乙○○）幫我調貨，錢是交給他，他向誰買我不清楚，每次各買一包，第一次四千元、第二次五千元。」繼又改稱：「我們只有一起合夥買來吸食，是大家湊錢買的，並不是我向他買的。」（見八十四年度偵字第三四九四號卷第六頁背面、第七頁、第十八頁正面、第二十四頁正面）各等語。微論其所供究係向乙○○購買或係調貨，或是合資購買，及二次購買之價金前後不盡一致，已有瑕疵，而難遽信，且究竟有何補強證據足資證明其供述與事實相符，原審亦未詳加調查說明，遽採為乙○○論罪之證據，即難謂適法。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，必其所販賣之物為安非他命，方能成立。原判決認定乙○○於八十三年十一月二十七日十七時三十分許，欲將胡續道向陳彥熙購買之安非他命交付時，為警當場查獲，並扣得安非他命一包（淨重四‧三公克）等情。惟原審既未將該扣案物品送請鑑定，復未於理由內說明究竟憑何證據認定該扣案物品確係安非他命，且其淨重為四‧三公克，遽行判決，亦有可議。乙○○上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、共同被告黃淑娟於第一審及原審先後供稱：「安非他命是向乙○○要的，沒有向甲○○買安非他命，向乙○○拿過二次安非他命，是打大哥大000000000聯絡『小馬』，乙○○接的，『小馬』不是甲○○」。乙○○於原審及第一審亦供稱：000000000號行動電話是 黃士誠 之女朋友拿給伊使用，甲○○未使用該電話，黃淑娟於八十三年十月十一日打該電話向伊要安非他命，伊就拿給她，並未收費，同年九月二十八日亦給安非他命乙次，甲○○不是「小馬」等情。原判決認定甲○○綽號「小馬」，以000000000號行動電話為聯絡工具與乙○○共同非法販賣安非他命給黃淑娟，顯與卷內之證據不相適合，有證據上之理由矛盾。㈡、甲○○曾於原審具狀聲請傳喚 初堯欣 證明甲○○與其妻 楊德萍 於八十三年十月十一日下午二時許即到初堯欣基隆住處，迄至當天晚上十時許始離開基隆返回台北，並未販賣安非他命給黃淑娟。另聲請傳喚000000000號行動電話使用人 林天保 及請原審訊問乙○○之女友（即原黃士誠女友）之姓名及住所再加以傳喚，以調查該電話在八十三年九、十月間係由何人使用﹖以證明甲○○於該期間未使用該電話為聯絡工具販賣安非他命，原審未傳喚訊問，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。另原審未再傳訊黃士誠調查何時將000000000號行動電話交甲○○使用，亦有未盡調查證據之能事。㈢、原判決採信黃淑娟及乙○○於警訊中不利於甲○○之證言為論罪之依據，對彼等二人嗣後於偵審中有利於甲○○之證言，不加採信，顯然採證錯誤，並違背經驗法則。㈣、本件原判決既認定公訴意旨所指甲○○販賣安非他命給 陳立明 部分不能證明而撤銷第一審之判決，則第二審所認定之犯罪情節已較第一審為輕，而其改判之刑期仍與一審相同，為有期徒刑六年，其適用法則有違誤。㈤、甲○○於八十三年十月十二日晚上十時曾帶警員到板橋市中山保齡球館逮捕陳彥熙未獲，但當場搜得一百公克安非他命，陳彥熙事後已被緝獲，原審未適用麻醉藥品管理條例第十三條之三之規定減刑，亦有適用法則不當等語。
惟按證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。又證人所作先後不同之證言何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背經驗法則，即難指為違法。本件原判決綜核另一上訴人乙○○於警訊、偵查中及第一審之供述，共同被告黃淑娟於警訊中，及證人黃士誠、 林坤宏 之相關證言，並以乙○○於警訊中供稱：「昨日（即八十三年十月十一日）十五時許，『小馬』打他給我的行動電話要我和他一起去黃淑娟家送貨，他開車載我到黃淑娟家樓下交給我一包安非他命，要我拿去交給黃淑娟後收了錢（二萬五千元－新台幣，下同）再回到車上交給他。」「每次與黃淑娟交易安非他命都是他（指小馬）開車載我前往交易地點或黃淑娟家的，第一次是今年（八十三年）九月下旬、第二次是十月十一日，第一次賣她二萬元，第二次二萬五千元。」黃淑娟於警訊中供稱：「昨天（即十月十一日）購買七公克，二萬五千元，我打小馬000000000號之行動電話約好在我家樓下見面，一手交錢一手交貨，在十五時左右聯絡，約等到十八時多有人來按門鈴，而我下來只看到一名男子（即乙○○），並告訴我說小馬叫我過來拿錢，我就將二萬五千元交給他，並向他拿一包安非他命。」等語（見偵字第一七三四七號卷第六頁背面、第十五頁）。且乙○○、黃淑娟於第一審復均承認乙○○曾於八十三年九月二十八日及同年十月十一日各付一次安非他命與黃淑娟（見第一審卷㈡第二十三頁、第九○頁背面）。而「小馬」即係甲○○，亦據黃淑娟、乙○○於警訊及偵查中指認明確（見一七三四七號偵查卷第六頁背面、第十五頁正面、第三十八頁背面），證人即承辦之刑警林坤宏於原審亦證實黃淑娟確曾當場指認「小馬」係甲○○。再參之黃淑娟係於八十三年十月十二日十六時三十分許為警查獲時，供出安非他命之來源係向「小馬」購買，並配合警方打000000000號行動電話，以購買安非他命為由誘出「小馬」至台北縣土城市○○路與立德路口附近見面，「小馬」隨即聯絡乙○○前往上址，安排乙○○交安非他命與黃淑娟等情，復經乙○○、黃淑娟於警訊中供述甚詳，甲○○於警訊中亦供承當時開車至上址（見一七三四七號偵查卷第六頁背面、第七頁正面、第十一頁正面、第十四頁正面）；另000000000號行動電話係由黃士誠借與甲○○使用，亦經黃士誠結證在卷（見第一審卷㈠第一七二頁）。雖甲○○、乙○○未肯供出販入安非他命之價格，惟彼等二人均未吸用安非他命（見一七三四七號偵查卷第一一二頁檢驗成績書）而竟以行動電話為聯絡工具販賣違禁物，且為數非少，若無利可圖豈肯花費人力、物力，並甘冒不法為之，足證彼等均有營利之意圖等調查證據結果，認定甲○○有共同非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及認定之理由，並就其否認犯罪，所辯伊並非「小馬」，被查獲當天係應乙○○之要求，順道載其前往查獲地點，八十三年十月十一日下午伊人在基隆，並未出售安非他命給黃淑娟云云，係卸責之詞不足採信。及乙○○、黃淑娟嗣後於偵審中翻異前詞，分別指甲○○並非「小馬」，黃淑娟未曾向其買安非他命，是乙○○自行交付，000000000號行動電話係黃士誠借與乙○○使用接聽等情，係事後廻護之詞，不得採為甲○○有利之證據。且因事證已明確，證人初堯欣、黃士誠均無傳訊之必要，分別一一加以指駁說明綦詳。另敍明檢察官起訴甲○○於八十三年二月間另涉犯非法販賣安非他命給陳立明部分，經調查之結果，尚無證據足以證明，惟公訴人認此部分與甲○○前開論科部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知等語。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查麻醉藥品管理條例第十三條之三係規定，犯該條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑。本件原判決並未認定甲○○所非法販賣之安非他命係來自陳彥熙，甲○○亦未曾有如此之供述，則縱其於被查獲時曾帶同警察人員至板橋市中山保齡球館查緝陳彥熙未獲，並扣得安非他命一百公克，亦與上開得減刑之規定不合，原審未適用該法條減輕其刑，難謂於法有違。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決雖撤銷第一審關於甲○○部分之判決，但仍依連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪論處，並依累犯及連續犯之規定遞加其刑後，審酌其犯情、品行、犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，在法定刑內量處有期徒刑六年，雖宣告之刑度與第一審相同，於法並無不合，即不得任意指為違背法令而為提起第三審上訴之理由。至原審雖未傳訊乙○○之女朋友，乃因乙○○並未提供其女友真實姓名及住所，以供法院傳訊，且原審於審判期日調查證據完畢時，審判長問甲○○尚有何證據調查時，即答：「無」（見原審卷第一三一頁），而本院為法律審，甲○○在本院始又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。甲○○其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴意旨所云「理由矛盾」或「理由不備」之情形。上訴意旨又未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒以自己說詞，對原審自由判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，再為單純事實上之爭執，難謂適法之第三審上訴理由。是甲○○上訴意旨所指摘原判決關於甲○○部分之違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年三月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年三月二十八日