裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第657號刑事判決
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第657號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度易字第402號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第5497號，同署將95年度偵字第7057號移送併辦），提起上訴，臺灣嘉義地方法院檢察署將95年度偵字第8292號移送併辦，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續攜帶兇器毀壞安全設備竊盜，處有期徒刑貳年貳月。
事實
一、乙○○於民國92年間因竊盜案，經法院判處有期徒刑2年6月，於93年因違反洗錢防制法，經判處有期徒刑3月， 嗣經定 執行刑為有期徒刑2年8月，於93年4月8日起入監執行，於94年12月23日假釋出獄，於假釋期間之95年間因違反毒品危害防制條例案，經原審判處有期徒刑10月確定，於95年8月21日再入監執行，包括上開殘刑6月25日，預定於96年12月14日執行完畢。
二、乙○○不知悛改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，分別有下列行為：
(一)於95年4月2日晚上8時許，在嘉義縣水上鄉粗溪村90號找 賴添居 聊天，趁賴添居去洗澡時打開賴添居房間抽屜竊取 賴某 之新台幣（下同）2千元及行動電話手機1支。
(二)乙○○與 李謹晃 （由檢察官另案處理）共同基於意圖為自己不法所有及無故侵入住宅之犯意聯絡，於95年5月30日下午1時20分許，未經 魏玉亮 同意，無故侵入其位於嘉義縣民雄鄉鎮北村土庫子50之5號住處及屋旁倉庫，徒手竊取住處屋內之銅線10卷（價值約3萬元）、超導線1卷（價值約20萬元）、DVD放映機1台（價值約2千元）及倉庫內之鍍鋅鋼管2噸（價值約10萬元），得手後即將上開銅線10卷、超導線1卷及鍍鋅鋼管2噸，售予不知情之 楊銘益 ，共得款3萬2百元，乙○○分得1萬4千5百元，李謹晃則分得1萬5千7百元並取走上開DVD放映機1台，嗣於95年7月17日晚上8時10分許在嘉義縣○○鄉鎮○村○○○道路旁為警查獲。
(三)乙○○復於95年6月2日晚上8時50分許，進入嘉義縣溪口鄉坪頂村菜園90號丙○○所經營在夜間無人居住仩豪回收廠（無故侵入他人建築物部分未據告訴），竊取置於廠房內之鋁梯5個（價值5千6百元，已發還丙○○），並趁停放於該處由丙○○管領使用之車牌號碼00-0000號自用小貨車（價值15萬元，已發還丙○○）未上鎖且車上鑰匙未取下之際，發動該車竊取之，再以置於廠房內丙○○所有之兇器乙炔燒焊器燒斷毀壞附加於廠房外大門上之鎖之安全設備（毀損部分未據告訴），載運上開鋁梯離去，得手後駕駛上開自用小貨車至不知情之 黃晏珊 所經營位於嘉義縣溪口鄉疊溪村下員林106號之2資源回收廠，欲變賣上開鋁梯時，為黃晏珊發覺有異，報警循線查獲。
(四)乙○○再於95年6月12日中午12時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號對面空地，以自備鑰匙1支，發動竊取甲○○管領使用之車牌號碼00-0000號自用小貨車（價值10萬元，已發還甲○○），得手後供己代步使用，嗣於95年6月24日晚上10時50分許，為警在嘉義縣新港鄉中洋村玄天上帝廟前尋獲該車，並採集車上指紋比對後，始循線查獲。
三、案經丙○○訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查與本案相關之證人魏玉亮、丙○○、甲○○、賴添居等人，分別於警詢之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官及被告於原審及本院審判程序時同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無何非出於自由意志之不適當情況，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據；另被害報告單、贓物認領保管收據、現場照片、內政部警政署刑事警察局指紋鑑驗書，均係承辦員警之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定亦得採為證據，合先敘明。
二、上開事實，迭據被告乙○○於警詢、原審偵審中及本院審理時供承屬實，且據證人即告訴人魏玉亮（見第0000000000號警卷第5-9頁）、證人即告訴人丙○○（見第0000000000號警卷第6-8頁）、證人即被害人甲○○（見第0000000000號警卷第8-11頁）、證人即被害人賴添居（見第0000000000號警卷第1-3頁）於警詢分別指述綦明，證人丙○○並於原審結證明確（見原審卷第34-36頁），並有其等立具之被害報告書、贓物認領保管單、現場照片、內政部警政署刑事警察局指紋鑑定鑑驗書（見第0000000000號警卷第20-23頁）及乙炔照片（見原審卷第56頁）在卷可稽，足徵被告自白核與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，其中刑法第56條連續犯及刑法第55條牽連犯之規定經修正刪除，連續犯及牽連犯之規定經刪除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯、牽連犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用行為時之舊法規定，即仍依連續犯、牽連犯之規定論處（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。被告既係以乙炔燒焊器燒斷毀壞附加於廠房外大門上之鎖，依一般社會觀念足以致人死傷，乙炔燒焊器自屬兇器之一種。核被告所為如事實欄二之
(二)所示之犯行，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪及同法第306條第1項之侵入住宅罪；所為如事實欄二之(三)所示之犯行，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪；所為如事實欄二之(一)(四)所示之犯行，均係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪。公訴人雖於起訴書中認被告所為如事實欄二之(三)所示之犯行，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪嫌，然此業經公訴人於原審蒞庭時表明更正起訴法條為刑法第321條第1項第2款、第3款之加重竊盜罪，自毋庸再予諭知變更起訴法條。被告與李謹晃就事實欄二之(二)所示之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。另被告所犯上揭諸罪，依先論連續犯、後論牽連犯之原則，上述普通竊盜、攜帶兇器毀壞安全設備竊盜等多次犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以情節較重之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪論，並加重其刑。被告所犯上開無故侵入住宅罪及普通竊盜罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定從較重之普通竊盜罪處斷。另被告如事實欄二之(二)所示之竊盜犯行及公訴人移送本院併案審理如事實欄二之(四)所示之竊盜犯行（95年度偵字第7057號）及如事實欄二之(一)所示之竊盜犯行（95年度偵字第8292號），均與上開論罪科刑如事實欄二之(三)所示之竊盜犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審究。
五、原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查，按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。查證人魏玉亮、丙○○、甲○○、賴添居等人，分別於警詢之證述，何以得作為本案之證據，原判決未敘明其依據，逕予引用，即有未當。又被告於95年4月2日晚上竊取賴添居2千元及行動電話手機1支之犯行，檢察官上訴移送併辦，原審未及併予審理，亦有未洽。檢察官以上開事由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告係國中畢業之智識程度，曾有如事實欄之竊盜前科，正值壯年，肢體健全，不思勞動獲取報酬，有本案多次竊盜犯行及其犯罪手段，所竊得之財物價值，犯罪後尚知坦承犯行，惟未賠償被害人等一切情狀，判處有期徒刑二年二月，以資懲儆。至被告持以行竊之乙炔燒焊器，非其所有，持以行竊之自備鑰匙，固係被告所有，據其供明在卷，惟並未扣案，且非屬必須沒收之物，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第55條後段、刑法第321條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年2月13日
刑事第一庭審判長法官王明宏
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃全忠中華民國96年2月14日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。