裁判字號：臺灣新竹地方法院99年抗字第65號民事裁定
裁判日期：民國99年12月24日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣新竹地方法院民事裁定99年度抗字第65號抗告人 陳雅惠
余家慷 葉瑞嬌 相對人 阮品澍 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國九十九年十月一日本院九十九年度司拍字第一三三號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按提起抗告應於裁定送達後10日之不變期間內為之，非訟事件法第42條第1項前段定有明文。又依非訟事件法第46條準用民事訴訟法第495條之1第1項、第444條第1項之規定，抗告法院認抗告不合法者，應為駁回抗告之裁定。次按，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。民法第873條、第867條亦分別定有明文。據此，「不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。系爭不動產既經抵押人讓與他人而屬於受讓之他人所有，則因實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣讓不動產時，自應列受讓之他人為相對人」，亦有最高法院74年台抗字第431號判例可資參照。
二、相對人於原審聲請意旨略以：第三人 余沐書 為擔保債務人 余昌金 即 余和 瑞對相對人之債務，於民國87年11月5日以其所有坐落新竹縣竹北市○○段41、42、43、44、45、87地號，權利範圍均為74/84之土地6筆，設定新台幣（下同）1,800萬元之抵押權予相對人，存續期間自87年11月5日起至88年11月4日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，並經辦畢抵押權設定登記在案（嗣於87年11月26日辦理權利內容變更，變更後之擔保物僅為坐落新竹縣竹北市○○段○○○號權利範圍74/84之土地1筆）。嗣債務人余昌金即 余和瑞 尚積欠相對人借款8,871,840元，迄未清償。又抗告人陳雅惠、余家慷、葉瑞嬌均因買賣關係，於94年11月15日分別各取得系爭不動產所有權權利範圍25/84、24/84、25/84，為此以抗告人為對象，聲請拍賣抗告人所有如附表所示不動產以資受償等語，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、臺灣桃園地方法院96年度訴字第685號民事判決暨確定證明書、臺灣桃園地方法院96年度訴字第685號民事裁定、臺灣桃園地方法院99年度司促字第6846號支付命令暨確定證明書、土地登記簿謄本等影本為證。
三、抗告意旨略以：依他項權利證明書及土地登記簿所載抵押權權利總價值1,800萬元，存續期間自87年11月5日起至88年11月4日止，惟相對人提出之債權證明即臺灣桃園地方法院96年度訴字第685號民事判決係96年7月16日確定；臺灣桃園地方法院99年度司促字第6846號支付命令係99年3月16日所發，相對人未提出確定證明書，是相對人之上開債權均非抵押權存續期間所發生，自非本件抵押權擔保範圍所及。縱認本件係一般抵押權，惟一般抵押權因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，有最高法院86年度台上字第2769號判決要旨闡述甚詳。是以，臺灣桃園地方法院96年度訴字第685號民事判決及臺灣桃園地方法院99年度司促字第6846號支付命令所表彰之債權，並非本件抵押權設定之前所發生，自非本件抵押權擔保效力所及。據此，原審逕裁准拍賣相對人所有如附表所示不動產，顯然於法有違，爰聲明求為廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請。
四、經查，本件原審裁定於民國99年10月7日即送達抗告人陳雅惠，有送達證書在卷可憑，抗告期間自送達裁定翌日起，算至99年10月18日即已屆滿（抗告期間應至99年10月17日屆滿，惟99年10月17日係星期日，應以次日即99年10月18日代之），惟抗告人陳雅惠遲至99年10月19日始行提起抗告，有抗告人陳雅惠之抗告狀載本院收狀日期戳章可證，已逾抗告期間，依上說明，自應予以駁回。（至抗告人余家慷部分，抗告人余家慷雖亦係於99年10月7日收受原審裁定，並於99年10月19日提起抗告，惟因抗告人余家慷住所係在新竹縣竹北市○○○○路○○○巷○○號，應扣除在途期間2日，故抗告人余家慷提起之抗告即尚未逾抗告期間，附此敘明）。
五、第查，相對人所提出之上開各項資料，依據形式上審查結果，已足堪認定本件抵押權擔保之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，揆之首揭說明，即應准許拍賣抵押物，原審所為准許拍賣抵押物之裁定，於法並無不合。又觀諸相對人提出之債權證明即臺灣桃園地方法院96年度訴字第685號民事確定判決，係認定債務人余昌金即余和瑞於84年間向相對人借款1,351,000元，迄未清償；又相對人另提出之債權證明即臺灣桃園地方法院99年度司促字第6846號支付命令，亦已提出確定證明書（原裁定已載明），且依相對人之支付命令聲請狀所載，相對人係主張債務人余昌金即余和 瑞積 欠其借款7,520,840元，迄未清償，並提出支票影本17紙暨退票理由單影本16紙為證，再依相對人上開所提出之支票影本17紙暨退票理由單影本16紙觀之，除①票號QA0000000號、票面金額187,300元、發票日為89年6月15日；②票號AA0000000號、票面金額314,000元、發票日為89年7月31日之支票2紙，票載發票日係在本件抵押權存續期間外，其餘票面金額共7,019,540元之15紙支票均係債務人余昌金即余和瑞所簽發或背書，且票載發票日均係在本件抵押權設定前或存續期間內，自堪認相對人之上開債權至少有8,370,540元（即1,351,000＋7,019,540＝8,370,540）係在本件抵押權設定前或存續期間內所發生，而為本件抵押權擔保效力所及。抗告人以相對人提出之債權證明即臺灣桃園地方法院96年度訴字第685號民事判決係96年7月16日確定；臺灣桃園地方法院99年度司促字第6846號支付命令係99年3月16日所發，而以該民事判決確定日期及法院所發支付命令之日期視為債權發生日期，乃顯有誤解；又相對人所提出之之債權證明即臺灣桃園地方法院99年度司促字第6846號支付命令，確已提出確定證明書（參原審卷P.17），並據原裁定載明，抗告人猶指稱相對人所提出之之債權證明即臺灣桃園地方法院99年度司促字第
6846號支付命令，並未提出確定證明書云云，亦不足採。
六、綜上，依相對人提出之債權證明即臺灣桃園地方法院96年度訴字第685號民事確定判決及臺灣桃園地方法院99年度司促字第6846號確定支付命令，已足堪認債務人余昌金即余和瑞在本件抵押權設定前或存續期間內至少尚積欠相對人8,370,540元迄未清償。據此，原審裁定認債務人余昌金即余和瑞在本件抵押權設定前或存續期間內尚積欠相對人之金額固有失出，惟就債務人余昌金即余和瑞在本件抵押權設定前或存續期間內確尚有積欠相對人債務，且已屆清償期而未清償之結論，則無不同，故原審裁定就抗告人余家慷、葉瑞嬌所有如附表所示系爭不動產准予拍賣，於法仍無不合，抗告意旨指摘原裁定違法不當，求予廢棄原裁定，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為不合法及無理由，依非訟事件法第55條第1項、第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第444條第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年12月24日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
審判長法官汪銘欽
法官陳順珍法官王佳惠以上正本係照原本作成。
本件抗告人陳雅惠不得再為抗告。
抗告人余家慷、葉瑞嬌如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後十日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元）。
再抗告時應委任律師為代理人提出委任狀，或釋明符合民事訴訟法第466條之1第2項規定之關係人具有律師資格者為代理人提出委任狀，或釋明再抗告人具有律師資格。
中華民國99年12月24日
書記官嚴翠意┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）：99年度司拍字第133號│├──┬────────────────────────┬─┬────────────┬──────┬───────┤│編號│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬─────┤├──┬──┬──────┤權利範圍│備考│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼─┼──┼──┼──────┼──────┼───────┤│１│新竹縣│竹北市│興崙││87│田│││2245.81│84分之74│陳雅惠、葉瑞嬌│││││││││││││權利範圍各84分│││││││││││││之25， 余家慷權 │││││││││││││利範圍84分之24│└──┴───┴────┴────┴────┴─────┴─┴──┴──┴──────┴──────┴───────┘