裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第1078號刑事判決
裁判日期：民國106年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第1078號上訴人即被告 楊來存 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105年度訴字第200號中華民國105年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度毒偵字第1594號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊來存前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經雲林地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續戒治之必要，於民國97年6月3日釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以97年度戒毒偵字第32號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內即97年間，再因施用毒品案件，經雲林地院以97年度虎簡字第341號判決判處有期徒刑四月確定。詎其猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年7月9日上午9時35分許為警採尿前回溯72小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於10
4年7月9日上午9時35分許，因其為毒品列管人口，而為警採尿送驗後，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院審理時，均表示同意列為證據，本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦均未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，則依前開規定，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：在警方
通知採尿那段期間，伊有服用 大林 慈濟醫院開立之藥物，且伊因脊椎受傷於斗六成大醫院開刀住院期間，亦有繼續服用自行攜帶之上開大林慈濟醫院藥物，而該藥物含有嗎啡成分，伊並未施用海洛因云云。
㈡惟查：
⒈被告於104年7月9日上午9時35分許為警所採集之尿液2
瓶，其中1瓶（下稱甲瓶，另一瓶稱為乙瓶）先經送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，其結果呈鴉片類代謝物陽性反應後，復以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）進行確認檢驗，結果亦呈可待因及嗎啡陽性反應等情，有該中心104年7月23日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號，下稱甲報告）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1份在卷可稽（警卷第4至5頁）。 嗣原 審於審理中，再將當時所採集尚未開封之乙瓶尿液囑請前開中心依相同確認檢驗方式檢驗結果，亦呈可待因及嗎啡陽性反應，有該中心105年6月7日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號，下稱乙報告）1份 可佐 （原審卷第91頁）。細繹甲、乙報告之檢驗數值，甲報告檢驗出可待因閾值為383ng/ml、嗎啡閾值為445ng/ml；乙報告檢驗出可待因閾值為469ng/ml、嗎啡閾值為488ng/ml，其就同時採集之2瓶尿液均檢驗出數值相近之閾值，且被告於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時亦均確認當時係由其親自排放、封簽、捺印，對於驗尿過程之合法性並未爭執（警卷第
1至2頁；毒偵卷第17頁；原審卷第55頁、第169頁），足見本件採集尿液過程，並無何程序瑕疵可指。又尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該方法對結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，倘再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）進行確認檢驗者，即不致產生「偽陽性」反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號函在卷可憑（本院卷第67頁）。而上開甲報告係先以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，結果呈安非他命類、鴉片類代謝物陽性反應，為求避免因結構類似之成分產生「偽陽性」反應，乃進而以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）進行確認檢驗，經確認檢驗後，安非他命及甲基安非他命均呈陰性反應，可待因及嗎啡則仍呈陽性反應，另乙報告亦係以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）進行確認檢驗，經確認檢驗後，可待因及嗎啡亦均呈陽性反應。至於液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）與氣相層析質譜儀法（GC/MS），兩者差別僅在於萃取方式不同，以質譜儀做偵測之方式則相同，準確度並無二致，此為本院職務上已知悉之事項。是被告上開尿液經確認檢驗後，其檢驗結果已排除「偽陽性」之可能，堪認其尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之最終檢驗結果應屬正確，足資採信。再者，施用海洛因後，其尿液中可檢出嗎啡之時間及濃度，雖與其投與方式、投與量、飲用水之多寡、個人體質、採尿時間等諸多因素有關，惟依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：口服或注射海洛因可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80%，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物；另依美國NIDAmonograph167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閾值300ng/ml）時間介於一至三天等情，亦有食品藥物管理署97年7月1日管檢字第0970006063號函附卷可佐（本院卷第69頁）。而被告於上開時間所採集之尿液經確認檢驗結果確呈可待因及嗎啡陽性反應，已如前述，則被告辯稱未曾於104年7月9日上午9時35分許為警採集尿液前回溯72小時內施用海洛因云云，是否屬實，已非無疑。
⒉被告雖以前開情詞置辯。然查：
①被告曾於103年7月9日至佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟
醫院（下稱大林慈濟醫院）求診，因其背部疼痛（重度疼痛），經醫師診治後乃開立Ultracet（複方Tramadol/Acetaminophen）、氧化鎂錠（MagnesiumOxide）、痛獲平（Baclofen）等藥物，及其另於104年8月7日在國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院（下稱斗六成大醫院）住院進行減壓及脊椎翻修手術，於同年月14日離院，住院期間被告仍自備服用大林慈濟醫院開立之Ultracet藥物等情，分別有大林慈濟醫院醫療診斷證明書、斗六成大醫院診斷證明書、大林慈濟醫院105年6月7日慈醫大林文字第1050780號函暨檢附病情說明書、病人基本資料、電子病歷及同院105年7月7日慈醫大林文字第1050949號函暨檢附病情說明書各1份在卷可參（原審卷第57頁、第61頁、第75至81頁、第115至11
7頁），是此部分事實應係屬實。②被告於警詢、檢察事務官詢問時先辯稱係服用斗六成大醫院
開立之藥物而導致驗尿呈可待因及嗎啡陽性反應云云，惟經檢察官函詢斗六成大醫院結果，已據該院覆稱：「本院無開立含鴉片類藥品」等情，有該院105年3月31日成醫斗分醫字第1050001345號函暨檢附之病患診療資料回覆摘要表可按（毒偵卷第20至22頁），則被告此部分辯解，已難採信。
③被告另於原審及本院辯稱：伊尿液送驗結果呈可待因及嗎啡
陽性反應，係因服用大林慈濟醫院所開立之藥物所致云云。然有關此節，經原審法院先後函詢法務部法醫研究所、食品藥物管理署及大林慈濟醫院，已據法務部法醫研究所覆稱：「…二、依正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告影本得知，被告採檢尿液檢出嗎啡488ng/mL、可待因469ng/mL，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，上揭陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、查來文附件所示之『MagnesiumOxide、Baclofen、Ultracet』藥物，上述藥品並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）檢測，不會產生嗎啡及可待因陽性反應之結果。」、「依正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告影本得知，其尿液確認檢驗之檢驗方法為液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS），故被告若服用大林慈濟醫院所開立之『MagnesiumOxide、Baclofen、Ultracet』藥物，其採檢尿液應不會檢出嗎啡及可待因陽性反應。」各等語；另經食品藥物管理署覆稱：「經查衛生福利部藥物許可證資料，來函附件大林慈濟醫院電子病歷影本所示之藥物，氧化鎂錠（MagnesiumOxide）及痛獲平（Baclofen）均不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分。惟Ultracet主成分含TramadolHCL，Tramadol雖屬於鴉片類管制藥品，惟在化學結構上不同於嗎啡、可待因，尿液檢驗結果不致產生嗎啡、可待因陽性反應。」等語；及經大林慈濟醫院覆稱：「1.本病患使用之藥物為Ultracet，處方內含Tramadol。2.Tramadol會造成『毒品』反應偽陽性，按該毒品偽陽性應為『安非他命』而非『嗎啡』。」等語【註：大林慈濟醫院於105年6月7日慈醫大林文字第1050780號函所附病情說明書中雖曾稱「使用Tramadol藥物會造成尿液檢驗呈『嗎啡』偽陽性」（原審卷第77頁），惟該院事後於本函所附病情說明書中已特予更正如上】。以上諸情，各有法務部法醫研究所105年6月29日法醫毒字第10500033970號函、10
5年7月15日法醫毒字第10500037510號函、食品藥物管理署105年7月28日FDA管字第1050031673號函、大林慈濟醫院105年8月4日慈醫大林文字第1051112號函暨檢附之病情說明書、三總藥訊資料各1份足憑（原審卷第113頁、第
125頁、第133頁、第135至152頁）。據此而言，可知大林慈濟醫院所開立之Ultracet藥物，其內固含有可能造成尿液檢驗結果呈現「安非他命」偽陽性反應之成分Tramadol，惟該成分並不至於使尿液呈現「可待因」及「嗎啡」陽性反應之情甚明。是被告上開所辯，核與前開機關或醫院所述專業意見尚有不符，自難遽予採信⒊原審辯護人雖為被告辯護稱：被告有可能係誤食含有嗎啡成
分之二手煙云云。然查，有關與吸食海洛因之人同處一室或同處一車，同時吸入該吸食者燃燒毒品所排出之氣體，能否在尿液中被檢出嗎啡陽性反應一節，目前尚無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，一般吸入二手煙之影響程度，與所處空間之大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食海洛因二手煙之尿液可檢出嗎啡反應，其濃度亦應遠低於該同處一室或同處一車之海洛因施用者等情，有食品藥物管理署93年4月13日管檢字第0930003300號函、97年8月6日管檢字第0970007600號函、97年12月
1日管檢字第0970011942號函各1份附卷可佐（本院卷第71至75頁）。而觀諸被告上開尿液檢驗結果，可待因、嗎啡之濃度值遠高於檢驗單位之最低可定量濃度「40ng/ml」，有上開甲、乙報告可參，此顯非在旁不小心吸入二手煙所導致之情形。蓋因非刻意施用，吸入海洛因之量大多甚低，其尿液檢體經檢驗結果，即使有毒品代謝物殘留反應，亦多呈現未達標準值或驗出極低濃度之閾值，況被告自始未曾供述曾在密閉性空間誤吸他人二手煙之情形，足認被告並無因誤吸二手煙霧導致其尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之情事。故辯護人上開辯護，並非有據，自難採憑。
⒋承上各情，前揭尿液檢驗報告所顯示之可待因、嗎啡均呈陽
性反應之情形，應係被告於此次採尿前施用第一級毒品海洛因後，經人體代謝而在尿液中所產生之代謝結果，應無疑義。是被告確有於104年7月9日上午9時35分許為警採尿前回溯72小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次之事實。
⒌此外，被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所執
行觀察、勒戒及強制戒治後，認無繼續戒治之必要，於97年
6月3日釋放出所，並由雲林地檢署檢察官以97年度戒毒偵字第32號為不起訴處分確定，又於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內即97年間，再因施用毒品案件，經雲林地院以97年度虎簡字第341號判決判處有期徒刑四月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其既於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後之五年內即97年間已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其所犯本案自應依法逕為追訴處罰。㈢綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經雲林地院以101年度易字第172號判決判處有期徒刑五月確定，並於102年10月3日執行完畢，亦有上開前案紀錄表可參，其於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告始終否認涉犯本件施用第一級毒品罪，已難認有何真誠悔改之意，且其既未吐實，本院實難遽予判斷其此次施用海洛因毒品之緣由是否確如辯護人所述係因不堪身體疼痛所致，自難憑以認定被告當時犯罪之情境有何值堪憫恕之情形。是本件難認有何「予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事，自無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減刑度，尚屬無據。
五、原審以被告犯行罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治與判刑入監執行後，仍不知警惕，再犯本件之罪，足見其未能悔改且戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告否認犯行之態度，及被告係國小畢業之智識程度，失業多年，目前仰賴女友接濟維生之經濟狀況，現與女友租屋同居在外，另與前女友育有一成年子女、罹患術後背痛症候群，暨參酌原審公訴檢察官具體求刑之意見等一切情狀，而量處被告有期徒刑十月。本院審核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱允當。被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國106年2月24日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱婷中華民國106年2月24日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。