裁判字號：臺灣 桃園 地方法院102年訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第324號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐文君選任辯護人孫寅律師
黃麗岑律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第18718號），本院判決如下：
主文乙○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○係址設○○縣○○市○○路○○○號「0000000」之負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，於民國101年8月31日，在上址店內容留、媒介店內女服務生甲○○與不特定男客從事俗稱半套（女子以手撫摸男客性器至射精）之猥褻行為，消費方式為每
1小時收費新臺幣（下同）1,200元，包含按摩及半套服務，由乙○○取得500元，餘歸甲○○所有，乙○○則藉此性服務吸引客人駐足消費以營利。嗣同日下午4時許，警員 陳治豪 喬裝男客前往上址，由乙○○接待，並告知每小時收費1,200元，旋指派甲○○引領其至2樓包廂內，按摩約50分鐘後，甲○○不斷碰觸陳治豪之性器，詢問：「按這裡可以嗎？」等語，並表示無須加收費用，陳治豪當場表明警員身分，因而查獲。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院99年度台上字第7298號判決同採斯旨。經查，證人即現場查獲員警陳治豪於檢察官偵查中之陳述，業已依法具結，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力；嗣於本院審理中，並經依法傳喚其到庭作證，而予被告行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為判斷之依據，則辯護人主張證人陳治豪於偵訊時所為之證述未賦予被告對質詰問之機會而無證據能力，實非有據。
二、次按刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為係刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據（最高法院95年台上字第3343號判決意旨參照），查本件證人陳治豪於101年8月31日所制作之職務報告（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18718號卷第7頁，下稱偵查卷），既經被告之辯護人主張無證據能力等語（見本院102年度審訴字第365號卷第24頁），該職務報告係屬證人陳治豪於審判外之陳述，應認不具證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。查本院以下引用證人分別於警詢、偵訊時之證述，被告及其辯護人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第
159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承「0000000」於101年8月起開始營業，由伊擔任負責人，並僱用甲○○擔任按摩小姐之事實，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：員警入內臨檢時，伊在店外拜拜，不清楚小姐服務過程，且伊於應徵時，已有告知小姐不得與男客為猥褻或性交行為，此為小姐之個人行為與店家無涉云云，而其辯護人則以：被告於應徵時即已告知小姐不得從事色情行為，並要求簽立切結書，101年8月31日證人陳治豪前往店內消費時，被告亦僅向證人陳治豪說明按摩價格，即請小姐甲○○帶證人陳治豪至包廂內按摩，被告實不知，亦無容任甲○○提供半套性服務；另證人甲○○否認碰觸證人陳治豪之生殖器，亦未向證人陳治豪明白表示「按這裡」係指生殖器，是證人甲○○之行為是否意在提供半套性交易並非無疑，而證人陳治豪既係查緝「0000000」有無提供色情按摩服務，卻以隱晦不明之方式詢問證人甲○○，進而推論證人甲○○之意思係在提供半套性交易，實與常情相違，況證人陳治豪就其按摩時之下半身穿著，前後供述不一，足認證人陳治豪應係待支援員警到場後，始將外褲褪去，以供拍照，用意為何使人起疑；再者，據證人陳治豪證述內容可知，當天遭查獲時，已是按摩快結束時，倘小姐甲○○有意提供半套性交易，豈可能於按摩快結束時始為之；復觀以店內並未裝置臨檢燈、警示燈或設置獨立門鎖之包廂，以避免臨檢，更無查扣到任何色情服務之工具，是被告絕無意圖使男女與他人為猥褻行為，而有媒介、容留以營利之犯行等語，為被告辯護。經查：
㈠、「0000000」係於101年6月22日設立登記，營業項目為美容美髮服務業、瘦身美容業，其負責人為被告一情，為被告所不否認，並有桃園縣政府101年6月22日府商登字第0000000000號函暨商業登記抄本1紙附卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18718號卷第15至17頁），是該部分事實已堪認定。
㈡、據證人即查獲員警陳治豪於偵查中證稱：伊是詢問過該轄區派出所所長後，認「0000000」可能涉有妨害風化情事，始前往臨檢，當天是被告接待伊，被告有詢問伊是不是一個綽號叫什麼的人、是否還在當兵，伊佯稱是，被告便請伊在旁等待，伊有詢問被告消費方式，被告回稱1個小時1,
200元，之後甲○○就帶伊到樓上包廂，伊在包廂內約按摩50分鐘後，甲○○就把手掌弓起來，不時地觸碰伊生殖器，並詢問伊「按這裡可以嗎？」，伊問甲○○如果按這邊的話，是否要加收費用，甲○○表示不用加收費用，伊立即表明其為警察之身分等語（見偵查卷第36至37頁）；於本院審理中又證稱：伊到「0000000」時，是由被告接待伊，伊有向被告詢問店內消費方式、金額，被告只有說是按摩，伊表示可以接受，當天是由甲○○替伊按摩，伊有脫上衣，下半身的穿著，伊忘記是穿自己的褲子還是店家提供的褲子，甲○○有替伊按摩頭、頸、背部、手臂、大腿及小腿部位，後來大約過了50分鐘，甲○○就把手弓起來，隔著褲子放在伊生殖器上方，不斷觸碰伊生殖器，並問伊「按這邊可以嗎？」，伊反問甲○○是否須要加收費用？甲○○表示不用加收費用，伊立即表明其為警察之身分等語等語（見本院10
2年度訴字第324號卷第31頁至33頁，下稱本院卷），參以證人陳治豪係就案發當日親身經歷之查緝經過作證，證詞內容就其如何目擊甲○○從事猥褻性交易之重要情節敘述大致相符，並無明顯瑕疵，且而證人陳治豪與被告素不相識，彼此間亦無怨恨仇隙，證人陳治豪要無設詞誣陷被告進而招致偽證罪責之可能及必要，復有臨檢紀錄表、現場照片（見偵查卷第4頁、第20至第22頁）可資為憑，足認證人陳治豪上開證詞堪信屬實。雖辯護人認證人陳治豪就按摩時之下身穿著，前後供述不一，證人陳治豪應係於查獲後將外褲脫去，僅著內褲云云，然倘辯護人所述為真，何以被告、證人甲○○於訊問時均未提及此不合常理之處，是辯護人前揭辯詞，無足採信。
㈢、反觀證人即按摩小姐甲○○於警詢中先稱：伊是向被告應徵，擔任「0000000」之按摩小姐，自101年8月30日開始上班，工作內容是幫客人指壓、油壓，店內消費金額是
1個小時1,200元，是作全身的指壓或油壓，由客人選擇要油壓或是指壓，客人必須要脫上衣及穿店內的褲子或客人自己的褲子，伊不知道薪水如何計算，也不知道如何拆帳，查獲當天伊只有幫員警按摩大腿內側，也就是生殖器的兩側，但沒有按壓生殖器等語（見偵查卷第13至14頁），而於本院審理中證稱：伊是向在庭的被告應徵按摩工作，伊做了兩天就沒做了，101年8月31日下午5時許，伊有接待證人陳治豪，按摩的費用是90分鐘1,000元，當天伊是幫證人陳治豪做指油壓，按摩的部位是手、腳、背部，按摩時，證人陳治豪是穿著公司給的短褲，長度大約是到膝蓋，未著上衣，伊當天並未按摩證人陳治豪的大腿內側，警詢中伊是說按摩大腿外側，伊也未按摩證人陳治豪的生殖器等語（見本院卷第25至26頁反面），是證人甲○○對於店內消費方式、當天替證人陳治豪按摩之部位、有無按摩證人陳治豪大腿內側等節前後供述不一，所言已難盡信；又衡情，一般人應徵工作時，除瞭解工作內容外，多少都會討論薪資計算方式，始決定是否從事該份工作，然證人甲○○於警詢中卻證稱：伊不清楚薪水如何計算、也不知如何拆帳等語（見偵查卷第13頁），是證人甲○○不知薪資為何即前往「0000000」上班此舉，顯與常情相悖，是證人甲○○之供述多所矛盾，所言甚難憑信。
㈣、雖被告警詢中供稱：伊當時告知喬裝員警消費方式是1小時1,200元，店內是替客人瘦身、美容，客人消費所得全數歸公司所有，於每個月5日、15日、25日發薪水，小姐的薪水是依業績算，一個客人小姐可以分得700元，店家抽500元云云（見偵查卷第8頁），然於本院準備程序中又改稱：店內消費是90分鐘1,200元云云（見本院102年度審訴字第36
5號卷第23頁反面），是被告就店內之消費計價方式前後供述不一，其言已有可疑；而證人甲○○之薪水並無基本底薪，係依接客數計算等情，已據證人甲○○於本院審理中證述明確（見本院卷第29頁反面），酌以證人甲○○為證人陳治豪進行按摩時，刻意穿著暴露、背部簍空、內衣外露之衣服等情，此有現場照片在卷可稽（見偵查卷第21頁），證人甲○○於按摩過程有無可能為維持生計、招攬客源，以提供半套猥褻服務之方式刺激顧客消費，已足啟人疑竇。又被告於偵審中多次表明禁止小姐從事不法色情行為，顯見被告對於坊間多以按摩為名，而提供不法性交易一情知之甚明，其既係「0000000」之負責人，本有管領監督之責，倘欲避免店內小姐為不法色情行為，理當設法查緝、防範，然被告捨此未為，反媒介穿著暴露之證人甲○○與證人陳治豪進入密閉包廂，佐以證人陳治豪、甲○○證稱：按摩包廂雖有拉門，但無法上鎖、自門外亦無可查看包廂內部情況之設備乙節（見偵查卷第13頁反面、37頁），並有包廂照片可佐（見偵查卷第22頁），證人甲○○於此等環境下，猶以手掌觸碰證人陳治豪之生殖器，並表明不加收費用，無懼遭被告發現之風險，衡以證人甲○○若以提供半套猥褻服務吸引客人，則可誘使來店客人增多，提高營業業績，美容坊非無因容留證人甲○○為半套猥褻服務而獲利。況被告既係該店之實際負責人，掌管店內一切事務，然其卻於本院審理中表示僅不清楚其所用之精油廠牌、味道等情（見本院卷第59頁），顯見被告自始即非以經營合法瘦身、美容為其營業目的，否則豈會連經營所需之按摩工具，均一無所知，是被告有意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意至明。
㈤、至辯護人辯稱：證人陳治豪係以隱晦不明之方式詢問證人甲○○，並推論證人甲○○有意圖供性交易云云，然證人陳治豪於本院審理中已證稱：因業者都知道警方會蒐證，所以證人甲○○不敢直接言明，故伊詢問證人甲○○所謂「按這裡，不加收任何費用」是指哪裡，證人甲○○都沒有回應伊，但證人甲○○就是問伊時，將手弓起來，不斷碰觸伊生殖器等語明確（見本院卷第32頁），自證人甲○○之舉措，實已該當猥褻之行為；又雖當天是於按摩50分鐘後始查獲，然證人陳治豪係因執行勤務，喬裝男客前往美容坊進行查訪，果未有特殊情事之發生，當無可能驟然表態為警員；另辯護人以該店並未扣得任何提供色情服務之工具，亦無裝設警示燈，足認被告並無提供不法性交易云云，然是否裝置警示措施、是否提供保險套，乃取決於業者個人之選擇，且本件被告係遭查獲半套性交易，故員警未於店內查獲保險套等工具，亦未悖於常情，故自難以此而為有利被告之認定；再者，被告雖提出證人甲○○所書立之切結書，藉以證明曾要求證人甲○○切結不得從事色情等行為，然此僅得證明美容坊與被告曾書立切結書，至此等切結書簽立之目的是否為躲避追查則無可考，是無從憑此證人甲○○事先簽立切結書之舉，即認被告無媒介、容留甲○○於美容坊內與男客為半套猥褻服務，被告執此切結書據為對渠等有利之認定，委無可採。
二、按刑法第231條第1項，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第
862號判決意旨可參）。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。其意圖使女子與他人為猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留之後階段行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告為圖營利，媒介、容留成年女子為猥褻行為，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為誠屬不該，並斟酌其犯罪情節、手段、動機、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。
中華民國102年7月24日
刑事第六庭審判長法官陳麗芬
法官王鐵雄法官涂光慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國102年7月24日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。