裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3739號刑事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3739號上訴人即被告甲○○原名 邱慶育 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1719號，中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3168號），提起上訴，及檢察官移送併辦(臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5930號）本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品伍包(合計淨重壹點捌參公克)、含海洛因殘渣袋肆只均沒收銷燬之：扣案之注射針筒貳拾柒支、分裝勺壹支、止血帶貳條、塑膠剷管參支均沒收。
事實
一、 邱琮琪 （原名邱慶育）前於民國91年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2676號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月18日執行完畢後釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第15695號、毒偵字第2951號、毒偵緝字第414號、第415號為不起訴確定；復於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第425號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年6月9日執行完畢後釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2735號為不起訴處分確定。另於94年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第2597號各判處有期徒刑6月、拘役40日確定，嗣於95年4月26日易科罰金執行完畢（不致使本案構成累犯）。詎仍未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4月初某時起至95年6月21日某時止，在臺北縣板橋市○○○路○○○巷○號「宏欣旅社」305室等處，以將海洛因摻入香菸內點燃或針筒注射方式，連續施用第一級毒品海洛因多次（平均每2、3日各施用1次）。嗣(一)、為警於95年4月18日22時許，在上址「宏欣旅社」305室內查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.8公克）及邱琮琪所有、供其施用第一級毒品海洛因所用之分裝勺1支等物。(二)、為警於95年6月21日13時30分許，在台北縣中和市○○路○○○○號8樓之6住處查獲，並在其摩拖車內查獲其所有供預備施用毒品之注射針筒20支，再至其住處，扣得海洛因3包(合計淨重1．03公克，純質淨重0．01公克)及其所有供預備或施用第一級毒品海洛因之注射針筒7支、止血帶2條、塑膠剷管3支、海洛因殘渣袋4個(量微無法秤重)經警採集邱琮琪之尿液送驗結果，發現呈鴉片類藥物之陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告邱琮琪於本院審理時坦承不諱，並有事實欄所載扣押物品可資佐證；而上開扣案之海洛因5包，確係毒品危害防制條例所定之第一級毒品無訛，有毒品初步鑑驗報告單1件、法務部調查局鑑定書各乙紙在卷足憑。又被告先後2次為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，呈鴉片類藥物之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年5月5日濫用藥物尿液檢驗報告、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書各1件附卷可稽。查海洛因經注射或吸入人體後，約80%於
24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函述綦詳。被告上開採尿送驗結果，既均檢出代謝物嗎啡，而經判定為鴉片類藥物之陽性反應，並有上開扣案物品可佐，足以擔保被告之自白確與事實相符。此外，被告前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2676號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月18日執行完畢後釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第15695號、毒偵字第2951號、毒偵緝字第414號、第415號為不起訴確定；復於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第425號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年6月9日執行完畢後釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2735號為不起訴處分確定等情，亦有刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表各1件存卷足憑。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：被告行為後，修正後之刑法已刪除第56條關於連續犯之規定。而本件被告多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，應論以一罪，並加重其刑；然修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，本件情形，應以修正前之舊法規定較有利於被告，揆諸上揭說明，應依刑法第2條第1項前段一體適用舊法之規定，合先敘明。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。起訴書雖僅論及被告施用第一級毒品海洛因1、2次，惟被告其餘施用海洛因犯行既與上開部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告第二次為警查獲部分，與本件有裁判上一罪之關係，原審未及審酌，自有未洽。被告上訴，請求併案審理，核有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，曾獲不起訴處分之寬典，並經論罪科刑，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而犯本罪，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無直接明顯之重大實害及被告施用期間、次數、犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因5包（合計淨重1．83公克），為查獲之第一級毒品；殘渣袋4個，其內毒品與塑膠袋無法析離，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；分裝勺1支、注射針筒27支、止血帶2條、塑膠剷管3支，為被告所有、供其施用或預備施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷，爰依主刑所適用之修正前刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收之。至其餘扣押物，或為被告施用第二級毒品安非他命所用之物，或與施用毒品無關之物，爰不於本案宣告沒收之，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國95年12月13日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官周盈文法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國95年12月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。