裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3901號刑事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3901號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林富村律師上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2314號，中華民國95年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第5369號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○原係夫妻關係，乙○○因在外積欠賭債等債務，雙方感情不睦，甲○○乃履次要求離婚，詎乙○○心生不滿，明知水果刀為尖銳之兇器，如朝人體胸部刺擊，足以致人於死，竟萌生殺人之犯意，於民國（下同）87年2月27日上午5時許，尾隨甲○○前往臺北縣○○鄉○○○路傢俱行地下室，見甲○○彎身清洗廁所之際，逕自持傢俱行地下室工具間內之水果刀1把，朝甲○○左後背部刺下1刀，甲○○警覺轉身並舉手護衛抵擋，仍遭乙○○持刀刺中左腋下、左手臂內側及外側數刀，致受有左腹部穿刺傷合併大腸破裂、左腋下撕裂傷及左手臂2處撕裂傷等傷害，嗣甲○○負傷逃往對面店家報警送醫始未發生死亡結果而不遂。
二、案經甲○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案言詞辯論終結前，被告及辯護人並未爭執被告以外之人（如告訴人即證人甲○○於警詢時之陳述）於審判外之言詞陳述，無證據能力，揆諸上開規定，應認被告乙○○已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，且本院於審判期日已就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。
二、又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查新泰綜合醫院診斷證明書1紙之書證，性質上為被告以外之人於審判外之書面陳述紀錄，然為從事業務之人於業務上所須製作之證明文書，無顯不可信之情況，依前開刑事訴訟法第159條之4第2款規定，為傳聞證據之例外情形，亦均具有證據能力。
三、證人甲○○於偵查中檢察官訊問時之言詞陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官於偵訊前已踐行具結程序，有結文在卷為憑，已合於法定要件，且上開證人係成年人，有完足之觀察、記憶及陳述能力，檢察官亦無任何違法取供情事，其所為之證述顯係出於自由意志，可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，為傳聞證據之例外，亦有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於上揭時地持水果刀刺傷告訴人甲○○等情不諱，惟矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：因伊積欠賭債，且侵占送牛奶公司之公款，告訴人要與伊離婚，雙方當日吵架後，伊要求告訴人原諒，但告訴人不理會，伊一時氣憤始持水果刀刺傷告訴人，告訴人也有持拖把打到伊，伊亦受傷，伊當時只是失去理智要教訓傷害告訴人，並無殺害告訴人的犯意云云。惟查：
(一)被告於87年2月27日上午5時許，在臺北縣○○鄉○○○路傢俱行之地下室，持傢俱行地下室工具間內之水果刀1把，於告訴人甲○○彎身清洗廁所之際，逕自持上開水果刀，朝告訴人甲○○左後背部刺下1刀，告訴人甲○○轉身並舉手護衛抵擋，仍遭持刀刺中左腋下、左手臂內側及外側數刀，嗣因告訴人甲○○負傷逃往附近店家，始倖免於難等情，已據被告坦承不諱（見94年度偵緝字第1390號偵查卷第10、11、24頁），核與證人即告訴人甲○○於檢察官偵查、原審審理時指訴之情節相符（同上偵查卷第23、24頁，87年度偵字第5369號偵查卷第19頁反面、第20頁），並有甲○○當天遭刺所穿著衣服之照片7張（同上偵查卷第21、22頁）在卷足憑。又被告持水果刀刺傷告訴人甲○○，至告訴人甲○○受有左腹部穿刺傷合併大腸破裂、左腋下撕裂傷及左手臂2處撕裂傷等傷害，亦有新泰綜合醫院診斷證明書1紙（同上偵查卷第5頁）在卷足參。
(二)按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，應以行為人有無「殺意」為斷。而「殺意」包括有無死亡之預見，至於被害人受傷之程度，及是否為致命部位，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院18年上字第130號判例、第1309號判例、20年非字第104號判例參照。是按刑法上所定殺人未遂罪與傷害罪之區別，雖不以兇器、下手部位及傷痕之多少為絕對之標準，然一般人對於持利刃等兇器朝人體重要部位猛刺，足以殺人，主觀上應能預見，查被告持鋒利水果刀猛力朝告訴人甲○○胸、腹部猛刺，短短時間內即造成告訴人身中多刀，告訴人左腋下撕裂傷約5公分及7公分深及左手臂2處裂傷約7公分，造成大量出血，其中左腋下刺1刀，幾已接近心臟，另告訴人並因左腹部穿刺傷合併大腸破裂，住院10幾天，經半年因大腸沒有癒合，再次住院手術縫補，住院40多天仍無法癒合，嗣再前往馬偕醫院住院等情，亦據告訴人甲○○結證屬實，並有上開診斷證明書可憑，是依上開傷口之深度，可知被告下手之重；參以告訴人即證人甲○○於偵查中證稱：被告案發前在家中同床時就說，「要刺死伊，刺死伊就是被告的老婆」，被告的意思是說，伊如果沒有死可能還會嫁給別人等語（見94年度偵緝字第1390號偵查卷第23頁），且被告於偵查中亦自承有說過上開話語，因為俗語說妻死就是伊的等語（同上偵查卷第11頁），益徵被告主觀上確具有殺人之犯意甚明。
(三)被告雖辯稱：伊當時並無刺死告訴人之意思，否則不會中途停手云云。但查：被告於案發當時以鋒利水果刀朝告訴人左後背部猛刺1刀，遭告訴人舉手護衛抵擋卻仍未停手，繼續持刀朝告訴人刺中左腋下、左手臂內側及外側數刀等情，足見被告係持刀朝告訴人身體要害猛刺1刀，倘非告訴人以手臂阻擋被告之攻擊行為，告訴人胸部、腹部等重要部位即遭被告持刀砍殺，性命堪憂，足認被告持刀砍刺告訴人，確有殺人之故意。至被告於當時即令有中途停手之舉，惟告訴人甲○○於原審審理時證稱：「我對被告說不要再殺我了，被告就停下來，我就趁機逃走」等語，足見被告係因告訴人甲○○哀求始行停手，尚難認定其在動手刺殺告訴人甲○○之初無殺人之犯意。被告所辯伊無致人於死之決心，僅具傷害犯意云云，無非避重就輕之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告持水果刀殺害告訴人甲○○未遂，因而致告訴人受有上開傷勢，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於上開殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第26條前段規定按既遂犯之刑度減輕之；按未遂犯得按正犯之刑減輕之規定，原定於刑法第26條前段，該規定已於95年7月1日修正公布施行之刑法中移列於第25條第2項，構成要件及刑責未變更，非屬刑法第2條法律變更，自應適用修正後刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另刑法第65條第2項修正後，無期徒刑減輕者，為「20年以下15年以上有期徒刑」，已使法官量刑範圍受到限縮，行為人將受到較舊法為重或刑期較高之刑罰，行為人受處罰之實質內涵顯有變更，應屬刑法第2條第1項之法律變更，是以被告行為後法律變更，經比較新舊法結果，新法並未有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定適用行為時法律，即依修正前刑法第65條第2項之規定減輕其刑（無期徒刑減為7年以上有期徒刑，有期徒刑部分則減輕其刑）。
三、原審同此認定，因依刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、修正前刑法第65條第2項各規定，並爰審酌被告素行、智識程度、犯罪動機、手段、告訴人身體多處受創，住院多次，傷勢嚴重，且被告迄未仍與告訴人達成和解，賠償損害，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑 伍年 陸月，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，均為無理由，胥予駁回。
四、被告持以殺傷告訴人之水果刀1把，告訴人甲○○於本院審理時雖供稱：「刀子是案發前幾天他有拿出來說要殺我，我家裡沒有那種刀子，是否他買的我不知道」等語，惟被告於本院審理時堅稱水果刀係在案發地點傢俱行地下室工具間隨手取得等語，且乏證據證明係屬被告所有，乃不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年12月13日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官鄭水銓法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國95年12月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。