臺灣高等法院98年度抗字第104號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第104號民事裁定

裁判日期：民國98年01月23日

裁判案由：假扣押

臺灣高等法院民事裁定98年度抗字第104號抗告人乙○○上列抗告人與相對人甲○○間假扣押事件，抗告人對於中華民國97年9月22日臺灣臺北地方法院97年度裁全字第8022號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、相對人聲請及答辯意旨略以：抗告人乙○○侵占峻和建設股份有限公司（下稱峻和公司）新台幣（以下無特別註明者同）500萬元，抗告人對峻和公司負有侵權行為損害賠償責任，相對人為持續一年以上，持有已發行股份總數3%以上之股東，乃依公司法第214條第1項之規定，以存證信函請求峻和公司監察人 謝麗媛 對董事即抗告人提起損害賠償等訴訟而無效果，相對人得依公司法第214條第2項之規定，代位峻和公司保全強制執行，嗣再代位峻和公司依民法侵權行為等規定提起損害賠償訴訟。抗告人侵占峻和公司所有之500萬元之行為，業經相對人提出世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）存款取款及存款存入憑條為證，是相對人就抗告人是否對峻和公司負有侵權行為之損害賠償責任，已盡相當之舉證責任。所謂日後甚難執行之虞，除指如債務人將移往遠方、逃匿或應在外國為強制執行之類者外，尚應包括債務人將其財產外移至為我國現時司法權效力所不及之大陸地區，致其在我國之財產有不足為強制執行之虞等情形在內。本件抗告人於2007年4月在大陸深圳市福田區以總價款人民幣5,546,198元購買4個單位之房產，依匯率4.88計算約為新台幣2,700萬元，是抗告人已有將財產外移至我國現時司法權效力所不及之大陸地區，致其在我國之財產有不足為強制執行之虞。又抗告人涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款及商業會計法第71條第1款之罪嫌而遭羈押，業經台灣台北地方法院檢察署（台北地檢署）起訴而經台灣台北地方法院97年度重訴字第9號受理中，故抗告人因官司纏身須支付鉅額律師費用及交保費用致財產日益減少，自有日後不能強制執行或恐難執行之情存在，本件具有假扣押之原因。
二、抗告意旨略以：相對人指稱抗告人侵占峻和公司財產，僅提出銀行取款條及存款條及台北地檢署97年他字第4371號案件之刑事告發狀等文書為證，實無任何證據以資料明抗告人有何侵占峻和公司公款之事。相對人亦未釋明抗告人有何隱匿財產、處分財產至無資力或有逃匿之可能，形式上觀之，全然無據，難認相對人日有後有不能執行或甚難執行之虞，故相對人之請求於法無據。又相對人既稱代位峻和公司為保全強制執行之聲請，但並未說明係基於何種法律關係及何種法律地位為之，亦未提出曾請求峻和公司對抗告人行使權利之證明，相對人未釋明有假扣押之原因，原法院逕為裁定准許假扣押，尚嫌速斷，求為廢棄原裁定，駁回相對人於原法院之聲請等語。
三、按，債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。民事訴訟法第522條第1項、第526條第1、2項分別定有明文。經查：
㈠公司法第214條規定「繼續一年以上，持有已發行股份總數
百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，三十日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟；股東提起訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當之擔保；如因敗訴，致公司受有損害，起訴之股東，對於公司負賠償之責。」。又，公司法第214條第2項規定，監察人不依少數股東書面請求，為公司對董事提起訴訟時，少數股東得為公司提起訴訟，而未規定代表公司對董事提起訴訟，故應認以股東自己名義為公司利益起訴即可，無須以公司名義起訴。此觀同法條項後段少數股東供擔保之規定益明（司法院72年5月
2日司法院第三期司法業務研究會結論參照）。本件相對人主張自94年9月2日起持有峻和公司375,000股，占總股數15%之事實，業經提出峻和公司股東名冊為證，自屬公司法第214條規定持有股份總數3%以上之股東。而相對人業於97年8月14日以台北57支局第802號存證信函，請求峻和公司監察人謝麗媛對公司董事即抗告人乙○○等人提起民事損害賠償訴訟及刑事侵占罪訴訟，未獲置理等情，亦據相對人提出存證信函及回執在卷為憑。依前揭實務見解，相對人本得以自己之名義對抗告人提起訴訟，自得聲請法院對抗告人為假扣押。
㈡相對人主張抗告人將峻和公司500萬元款項侵占入己，業提
出峻和公司91年4月15日世華銀行活期（儲蓄）存款取款憑條，憑摺支取500萬元，及同行乙○○（儲蓄）存款存入憑條存入現金500萬元，觀之憑條記錄二者之交易時間，峻和公司取款時間為15:03:27，乙○○存款時間為15:03:49（原審卷第5頁），足證相對人主張抗告人存入自己帳戶之款項係由峻和公司取得，尚非無據。再者，相對人業已對抗告人提起相關之民事訴訟，則相對人主張峻和公司對抗告人有債權存在，固應待本案訴訟審理，但其主張尚非全然無據。
㈢按債權人聲請假扣押，就假扣押之原因，絲毫未提出能即時
調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請，惟假扣押之原因如經釋明而有不足，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足，准為假扣押，此觀民事訴訟法第526條第1項、第2項規定自明。又同法第523條所稱之「日後甚難執行之虞」，除指如債務人將移住遠方、逃匿或應在外國為強制執行之類者外，尚應包括債務人將其財產外移至為我國現時司法權效力所不及之大陸地區，致其在我國之財產有不足為強制執行之虞等情形在內。次按證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同（最高法院95年度台抗字第386號裁判參照）。相對人提出抗告人於96年4月間在大陸地區深圳市福田地區「房地產買賣合同」乙份，其中並載明「買賣雙方出售及購入位於深圳市福田區‧‧‧.12層04A、04B、05A、05B單位」、「該物業之轉讓成交價為人民幣伍佰伍拾肆萬陸仟壹佰玖拾捌元整」，又其中記載「人民幣貳佰玖拾叄萬元整為第三部分樓款，該款項的支付方式以買方向銀行申請按揭付款（按：即銀行貸款）的方式進行。」，足知抗告人購買前揭不動產已支付人民幣現金2,616,198元（計算式為：5,546,198-2,930,000＝2,616,198），依本件聲請假扣押之日人民幣對台幣之賣出匯率4.838計算，抗告人因購買前揭不動產至少已將12,657,166元（計算式：
2,616,198*4.838=12,657,166，元以下四捨五入）匯至我國司法權效力所不及之地區，其款項非屬小額。若相對人確於本案確定時取得勝訴之判決，則相對人倘須於大陸地區聲請強制執行抗告人之財產，必有相當之困難。相對人既已提出上開證明，依上說明，應認相對人已提出使法院信其事實大概為如此之薄弱心證之證據。且該項訊息如不足釋明相對人聲請假扣押之原因，亦應認得以擔保補充釋明之不足。
㈣綜上所述，相對人得以自己之名義為峻和公司聲請對抗告人
為假扣押，且相對人業已就峻和公司對抗告人有請求及假扣押之原因為釋明，釋明不足之部分，其既陳明願以現金作為擔保以補釋明之不足，原裁定依首開規定，命供擔保後為假扣押，於法並無不合。抗告人執詞指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，其抗告應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中華民國98年1月23日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國98年1月23日
書記官賴以真