裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第356號民事判決
裁判日期：民國105年03月16日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上易字第356號上訴人 馮光明 訴訟代理人 廖健智 律師複代理人 林冠廷 律師被上訴人 洪俊傑
莊淑蓮 兼上一人訴訟代理人 洪秀琪 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國104年8月6日臺灣澎湖地方法院103年度訴字第62號第一審判決提起上訴，本院於105年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應就坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○○號、權利範圍萬分之六三八土地及其上同段一六四五建號即門牌號碼澎湖縣馬公市○○街○○○號三樓房屋，所設定本金最高限額新台幣壹佰萬元、存續期間自民國八十五年十月十一日起至民國一０五年十月二十一日之抵押權，於辦理繼承登記後，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人雖於民國85年10月22日提供所有坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○○號、權利範圍10,000分之638土地及其上同段1645建號即門牌號碼澎湖縣馬公市○○街○○○號
3樓房屋（下合稱系爭房地），設定本金最高限額新台幣（下同）100萬元、存續期間自85年10月11日至105年10月21日之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人 洪福氣 ，以擔保上訴人之債務。惟上訴人所以設定系爭抵押權予洪福氣，係因訴外人即上訴人配偶 洪秋蘭 為避免上訴人賭博惡習，積欠債務，致系爭房地遭查封拍賣，於取得洪福氣同意後所為，上訴人與洪福氣之間並未存在任何金錢消費借貸關係，系爭抵押權自始不存在，應予塗銷。而洪福氣已於97年7月29日死亡，被上訴人為其合法繼承人，負有辦理抵押權登記後，並予塗銷之義務等情。爰依民法第767條第1項中段所有物妨害除去請求權及繼承法律關係，聲明：被上訴人應於辦理系爭抵押權繼承登記後，予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押權為最高限額抵押權，而洪福氣所以取得系爭抵押權，係因於84年間借貸3筆款項合計55萬元予胞妹洪秋蘭，去償還上訴人積欠之百萬債務，故抵押權確實存在，上訴人請求無據等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應於辦理系爭抵押權繼承登記後，予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人於85年10月22日提供所有坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○○號、權利範圍10,000分之638土地及其上同段1645建號即門牌號碼澎湖縣馬公市○○街○○○號3樓房屋，設定本金最高限額100萬元、存續期間自85年10月11日起至
105年10月21日之抵押權予洪福氣，以擔保上訴人之債務。
（二）洪福氣於97年7月29日死亡，被上訴人莊淑蓮為洪福氣配偶，被上訴人洪俊傑及洪秀琪為洪福氣子女，均為系爭抵押權合法繼承人。
（三）上訴人提起訴訟後，於104年1月28日將系爭房地所有權移轉登記與配偶洪秋蘭。
五、兩造協商爭點：（一）上訴人於訴訟中，將系爭房地所有權移轉他人，是否不得再主張民法第767條第1項中段妨害除去請求權？（二）上訴人以系爭抵押權擔保債權所由生之契約已消滅，並無既存債權，且將來確定不再發生債權為由，主張塗銷抵押權，有無依據？（三）上訴人請求被上訴人辦理系爭抵押權繼承登記後，予以塗銷，有無依據？茲分述如下：
（一）上訴人於訴訟中，將系爭房地所有權移轉他人，是否不得再主張民法第767條第1項中段妨害除去請求權？
１、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。而所謂於訴訟無影響，係指原告或被告不因為訴訟標的之法律關係移轉於第三人，而影響關於為訴訟標的之法律關係之要件而言。是當事人在訴訟繫屬中，將為訴訟標的之系爭房屋所有權移轉於訴外人某公司，而其關於為訴訟標的之法律關係之要件，仍不得因此指為有所欠缺（最高法院44年台上字第1039號判例要旨參照）。被上訴人抗辯上訴人於訴訟繫屬中，已將系爭房地所有權移轉予洪秋蘭，自不得再提起本件訴訟（見本院卷第60頁背面）等語。
２、經查，上訴人依民法第767條第1項中段所有物妨害除去請求權及繼承法律關係，請求被上訴人應辦理系爭抵押權繼承登記後，予以塗銷乙節，為起訴狀所載（見原審卷第
6頁），堪認上訴人係本於物上請求權，請求被上訴人於辦理系爭抵押權後，予以塗銷。其次，上訴人提起訴訟後，於104年1月28日將系爭房地所有權移轉登記與配偶洪秋蘭乙節，為兩造不爭執，並有登記謄本附卷（見原審卷第33-36頁）可稽，堪予認定。而按上訴人固於訴訟繫屬後，將訴訟標的物即系爭房地所有權移轉予洪秋蘭，然揆諸前揭說明，上訴人關於其訴訟標法律關係之主張，仍不因此而有所欠缺。是被上訴人抗辯上訴人於訴訟繫屬後，將系爭房地所有權移轉於洪秋蘭，不得再主張系爭房地之物上請求權云云，即屬無據。原審以此為由，駁回上訴人之訴，亦有未洽。
（二）上訴人以系爭抵押權擔保債權所由生之契約已消滅，並無既存債權，且將來確定不再發生債權為由，主張塗銷抵押權，有無依據？
１、按最高限額抵押契約定有存續期間，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判決要旨參照）。次按民法物權編雖於96年3月28日新增最高限額抵押權相關規定，惟關於最高限額抵押契約定有存續期間，雖其期間尚未屆滿，然並無既存之債權，且將來亦確定不再發生債權者，抵押人能否請求抵押權人塗銷抵押權，並無相關明確規定。是當事人間設定登記之最高限額抵押權，如發生於00年0月00日之前，且符合前揭判決要旨所示要件時，應得參酌要旨所示，以為認定。上訴人主張系爭抵押權屬於定有期限之最高限額抵押權，雖期限尚未屆滿，然兩造間並無抵押權債權存在，且確定將來不再發生債權，已失其從屬性，自得請求塗銷該抵押權設定登記（見本院卷第71頁）等情，惟被上訴人則不同意塗銷。
２、經查，上訴人於85年10月22日提供系爭房地，設定定有存續期間之最高限額抵押權予洪福氣，以擔保上訴人於該存續期間內所生之債務，其屆滿期間為105年10月21日。而洪福氣於97年7月29日死亡，莊淑蓮為洪福氣配偶，洪俊傑及洪秀琪為洪福氣子女，均為系爭抵押權合法繼承人乙節，為兩造不爭執，堪認系爭抵押權屬於定有存續期間，且存續期間尚未屆至，而被上訴人均屬抵押權人洪福氣之合法繼承人。其次，兩造於本院審理中，均陳稱將來不會再有擔保債權發生，且均同意終止抵押權擔保契約（見本院卷第72-74頁），堪認關於系爭抵押權擔保之債權，將來不會再發生擔保債權，且抵押權所擔保之債權契約關係已經終止。
３、關於就系爭抵押權是否已發生既存而尚未清償之擔保債權乙節，被上訴人固抗辯：洪福氣於84年間借貸3筆款項合計55萬元予胞妹洪秋蘭，故系爭抵押權既存擔保債權為55萬元等語。惟上訴人否認之，並主張系爭抵押權係擔保上訴人向洪福氣借款所生之債權，並非擔保洪秋蘭向洪福氣借款所生債權，故縱使洪福氣與洪秋蘭間，因借款而生債權債務關係，亦非系爭抵押權擔保之範圍，自非抵押權既存之擔保債權。經查，系爭抵押權擔保之債務人係上訴人乙節，為兩造不爭執，並有登記謄本附卷（見原審卷第34、36頁）可稽，堪可認定。足證洪秋蘭並非系爭抵押權擔保債務人，則洪秋蘭縱使有向洪福氣借款，該借款債權亦非系爭抵押權擔保之範圍，自不屬該抵押權既存之擔保債權。是被上訴人上開抗辯，尚不能資為其有利之認定。其次，被上訴人就系爭抵押權既存之擔保債權，除抗辯洪秋蘭借用55萬元款項外，別無其他債權之抗辯或證據資料乙節，亦據被上訴人於本院審理中陳明（見本院卷第57頁背面、60頁），益堪認上訴人主張其與洪福氣間不成立消費借貸契約，應屬可採，被上訴人抗辯系爭抵押權仍有既存擔保債權，尚屬無據。
４、系爭抵押權之存續期間雖尚未屆至，然上訴人與洪福氣間之消費借貸契約既未成立，本件自始未發生債權，則系爭抵押權擔保之債權所由生之契約，因此事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，足見原擔保存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，系爭抵押權已無法再從屬於主權利，揆諸前揭說明，自應許上訴人請求抵押權人洪福氣塗銷抵押權設定登記。是上訴人以此為由，請求塗銷系爭抵押權，即屬有據。
（三）上訴人請求被上訴人辦理系爭抵押權繼承登記後，予以塗銷，有無依據？經查，被上訴人均屬抵押權人洪福氣之合法繼承人，而上訴人得以上開事由，請求洪福氣塗銷系爭抵押權，如前所述。從而，上訴人請求被上訴人於辦理系爭抵押權繼承登記後，予以塗銷，洵屬有據。
六、綜上所述，上訴人本於民法第767條第1項中段所有物妨害除去請求權，暨繼承法律關係，請求被上訴人於辦理系爭抵押權繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。原審判決駁回上訴人之訴，即有違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國105年3月16日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官賴文姍法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年3月16日
書記官梁雅華