裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第211號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度訴字第211號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
(現另案於臺灣臺東監獄執行中)上列被告因施用毒品案件，經檢察官提起公訴(95年度毒偵字第147號)，被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前於民國86年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再送往戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治後交付保護管束，於88年10月25日保護管束期滿視為執行完畢，由本院以86年度訴字第327號判處免刑確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年7月14日，復因施用第二級毒品甲基安非他命，經本院於94年8月30日以94年度東簡字第88號判處有期徒刑5月確定，詎甲○○仍不知悔改，無法戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年3月17日晚間7時10分許採尿前回溯48小時內之不詳時間，在高雄市友人住處，以將海洛因摻雜於香菸內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年12月間某日起至95年3月14日止，在高雄市友人住處，每2、3天1次，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內、或置於錫箔紙上，點火燒烤吸食氣體之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣甲○○於95年3月17日因他案通緝到案，於同日經其同意採集尿液送驗後，結果呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。案經臺東縣警察局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、理由：
(一)據以論罪之證據名稱：
1.被告甲○○於警詢、偵查及本院訊問時之自白。
2.臺東縣警察局成功分局毒品索取代碼表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份。
3.臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份。
(二)論罪與量刑：
1.被告行為後，刑法已於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從新之比較。而刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年度第8次刑庭會議關於刑法94年修正施行後之法律比較適用決議參照)。本案罪刑涉及法律變更之部分，經依如附表所示比較新、舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
2.按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供已施用而於施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪手法相同，皆觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告所犯施用第一級毒品罪與連續施用第二級毒品罪2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前經強制戒治之機會，猶因施用海洛因、甲基安非他命再犯本罪，顯未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，惟兼衡酌其施用海洛因、甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，於他人尚無明顯重大危害，及犯後終能供認無隱，態度尚佳等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第二庭法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官陳美鄉中華民國95年11月10日附表：刑法修正施行後新舊法之比較適用說明：一、【新法】：94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行之刑法。
【舊法】：94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行前之刑法。
二、【最高法院決議】：最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議。
三、【高院座談會決議】：臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討結果。
┌──┬──┬───────────┬──┬────────────┐│編號│條號│新法│比較│理由│││├───────────┤│││││舊法│結果││├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│1│2Ⅰ│新條文│無│行為後刑事犯罪之構成要││││行為後法律有變更者，│新│件，若因法律之修改而變││││適用行為時之法律。但│舊│更時，必該行為同時該當││││行為後之法律有利於行│法│於修正前、後法律所規定││││為人者，適用最有利於│比│之犯罪構成要件，始有刑││││行為人之法律。│較│法第2條第1項之適用。如│││││適│行為後之刑事法律已廢止│││├───────────┤用│其刑罰，則應適用刑事訴││││舊條文│之│訟法第302條第4款規定，││││行為後法律有變更者，│問│為免訴之判決，不再生行││││適用裁判時之法律。但│題│為後法律變更之比較適用││││裁判前之法律有利於行││問題(最高法院91年度台││││為人者，適用最有利於││上字第5459號、94年度台││││行為人之法律。││上字第2170號判決及最高││││││法院決議第1點參照)。故││││││新法第2條第1項之規定，││││││係規範行為後法律變更所││││││生新舊法律比較適用之準││││││據法，本身並無新舊法之││││││比較適用。│├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│2│51│新條文││新法第51條第5款提高多數│││⑤│宣告多數有期徒刑者，於││有期徒刑合併應執行之刑不││││各刑中之最長期以上，各││得逾30年，新法施行後，因││││刑合併之刑期以下，定其││新法修正後提高合併應執行││││刑期。但不得逾30年。││之最高度刑期，較舊法規定││││││，對行為人更為不利，雖非│││├───────────┼──┤關於罪刑之變更，惟定執行││││舊條文│ˇ│刑為科刑事項，影響及行為││││宣告多數有期徒刑者，於││人刑罰之法律效果，屬刑法││││各刑中之最長期以上，各││第2條第1項之法律變更，新││││刑合併之刑期以下，定其││法第51條第5款對行為人不││││刑期。但不得逾20年。││利，應依新法第2條第1項，││││││適用最有利於行為人之法律││││││，即行為時之舊法；裁判確││││││定前犯數罪，其中一罪在新││││││法施行前者，亦同(最高法││││││院決議第5點㈠，高院座談││││││會決議第2之8則)│├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│3│56│新條文││刑法修正之後，原屬連續犯││││刪除││之數個犯罪行為，依新法應││││││數罪併罰，比較修正前之規││││││定，可依裁判上一罪論處，││││││顯然罪刑之處罰內容發生變│││├───────────┼──┤動，解釋上對於刑法第2條││││舊條文│ˇ│第1項之解釋，應包括各種││││連續數行為而犯同一之罪││影響罪刑加重之規定，按刑││││名者，以一罪論。但得加││法第2條之法律，係指刑罰││││重其刑至二分之一。││所依存的整體法律狀態，故││││││法律有變更應指足以影響行││││││為的可罰性與法律效果的法││││││令，因修正而有所變更而言││││││，此部份修正自屬法律變更││││││，應為新舊法之比較，經新││││││舊法比較之結果，以舊法較││││││有利於行為人，應依舊刑法││││││第56條規定論以一罪，並加││││││重其刑(最高法院決議第5點││││││㈣，高院座談會決議第14則││││││)│└──┴──┴───────────┴──┴────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。