裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年簡上字第49號刑事判決
裁判日期：民國99年06月07日
裁判案由：偽造文書
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度簡上字第49號上訴人即被告甲○○選任辯護人 廖道成 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國99年1月29日98年度嘉簡字第1598號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第5729號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於 王沛瑩 所犯行使偽造私文書貳罪、業務侵占罪部分及執行刑撤銷。
甲○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯侵占罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、王沛瑩自民國90年6月26日起至97年7月22日止原擔任祭祀公業 王義龍 之管理人，管理持有祭祀公業所有之財產，因祭祀公業王義龍派下員慮及王沛瑩擔任管理人備極辛勞並需地通行，遂經派下員大會於94年11月13日決議將祭祀公業所有，坐落嘉義市○○段14之24地號（下稱14之24號）土地無償贈與甲○○，惟王沛瑩為取得上開土地，經代書 蕭振益 告知後，明知其係祭祀公業之代理人，礙於民法代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為之規定，無法直接將上開土地逕以贈與名義登記移轉至其名下，竟與蕭振益共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之接續犯意聯絡，未得祭祀公業派下員大會之同意，即謀議以買賣土地之名先自祭祀公業名下將上開土地移轉登記與第三人後再移轉登記至王沛瑩名下。謀議既定，王沛瑩遂先向其不知情之子 王萬鎧 取得印章後，明知其子王萬鎧亦無購買土地之真意，竟由蕭振益接續盜用印章蓋用在土地登記申請書（買賣、贈與名義）、該祭祀公業王義龍與王萬鎧間之土地所有權買賣移轉契約書、王沛瑩與王萬鎧間之土地所有權贈與移轉契約書所示相關欄位上，表示王萬鎧向祭祀公業王義龍買受前揭土地後，再由王萬鎧贈與王沛瑩，並申請移轉登記為該筆土地所有人之意思而偽造各該私文書後，並取得王萬鎧之印鑑、印鑑證明等身分證明文件，先後於96年9月4日（96年9月7日通知領權狀）、96年9月28日（96年10月1日通知領權狀）持向嘉義市地政事務所承辦人員申請以買賣、贈與名義移轉登記而行使之，致使各該地政事務所承辦人員，將上開不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿內，足生損害於王萬鎧意思表示之真實及地政機關土地登記管理之正確性。
二、甲○○為整填其前揭所取得14之24號土地，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於96年10月間至97年1月21日前某日，僱用不知情之成年人，挖取其所管理持有之祭祀公業王義龍所有，坐落嘉義市○○段○○○號（下稱14號）土地之土石（容積約長10米、寬6、7米、深4、5米），填入自己所有之前揭盧東段14之24號土地而侵占之，足生損害於祭祀公業王義龍之財產。
三、甲○○與丙○○前因處理上開祭祀公業土地發生糾紛，於97年12月24日中午12時許，丙○○前往王沛瑩嘉義市羗母寮39號住所時，復與之發生口角爭執，王沛瑩竟基於傷害之犯意，手持機車大鎖毆打丙○○之臉部、背部，致丙○○受有臉部開放性傷口及挫傷、鼻骨骨折、背部挫傷及左側眼挫傷等傷害，丙○○同時基於傷害之犯意，持前揭機車大鎖，毆打甲○○之頸部，致其受有頸部壓砸傷、挫擦傷等傷害（丙○○所涉傷害部分經本院以98年度嘉簡字第1198號判決有罪，嗣丙○○經上訴後復撤回上訴確定）。
四、案經丙○○告訴暨告發臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，上訴人即被告王沛瑩、辯護人及檢察官於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時間將14之24號土地先以買賣名義，自祭祀公業王義龍名下移轉至王萬鎧，再以贈與名義移轉與被告；另有僱工挖掘14號土石後堆填至14之24號土地內；且於97年12月24日中午12時許，與告訴人丙○○發生口角之事實，惟否認有何傷害之犯行。辯稱：⑴伊係聽從代書蕭振益之建議辦理14之24號土地移轉登記事宜，並不知悉此係違法；⑵挖掘14號土地部分已經回填完畢；⑶另97年12月24日中午12時許，伊與告訴人丙○○發生口角後，是告訴人持機車大鎖先攻擊伊，伊隨手撿拾地上之塑膠籃子回擋，應是塑膠籃子揮到告訴人所致，伊僅係防衛過當，告訴人之片面指述與事實不符云云。
三、經查：
（一）行使偽造私文書部分：
⑴被告自90年6月26日起至97年7月22日止原擔任祭祀公業
王義龍之管理人，於96年間向其子王萬鎧取得印章後，交付共同正犯蕭振益蓋印在土地登記申請書（買賣、贈與名義）、該祭祀公業王義龍與王萬鎧間之土地所有權買賣移轉契約書、王沛瑩與王萬鎧間之土地所有權贈與移轉契約書所示相關欄位上，表示王萬鎧向祭祀公業王義龍買受前揭土地後，再由王萬鎧贈與王沛瑩，並接續申請移轉登記為該筆土地所有人之意思，先後分由蕭振益於96年9月4日（96年9月7日通知領權狀）、被告於96年9月28日（96年10月1日通知領權狀）持向嘉義市地政事務所承辦人員申請以買賣、贈與名義移轉登記而行使之，各該承辦人員遂將上開不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿內，業經被告坦承不諱，且有番路鄉公所90年6月26日九０嘉番鄉民字第4056號函、嘉義市地政事務所98年3月10日嘉地一字第0980002189號函及函附祭祀公業王義龍派下員同意書、土地登記申請書（買賣、贈與名義）、祭祀公業王義龍與王萬鎧間之土地所有權買賣移轉契約書、王沛瑩與王萬鎧間之土地所有權贈與移轉契約書、土地所有權狀（14之24號土地所有權人先後登記為王萬鎧、被告王沛瑩）、印鑑證明、祭祀公業王義龍土地處分明細表等在卷可稽（見98年度交查字第299號卷【下稱交查卷】第73～205、208、277頁），上開事實，應堪認定。
⑵又證人即共同正犯蕭振益於偵查中證述：94年底因被告表
示向國有財產局承租土地耕作，希望有道路可以出入，派下員也考量被告擔任管理人之辛勞，遂經祭祀公業王義龍派下員開會後，決議將14之24號土地過戶給被告，但因為被告為祭祀公業之管理人，如將土地過戶給自己會有代理人之爭議，遂向被告表示以買賣方式先登記過戶給被告之子王萬鎧，惟無實際金錢交易，嗣於短時間內再過戶給被告，土地過戶之細節被告均知情等語（見交查卷第306～
307頁）；另證人即現任祭祀公業王義龍之管理人乙○○於偵查及本院審理時證述：伊自97年7月22日起擔任祭祀公業之管理人，於94年11月13日，派下員大會因考量被告擔任管理員很辛苦，且被告想要將14之24號土地作為通行道路之用，故同意將該土地無償登記與被告，伊等不知該土地先賣給王萬鎧等語明確（見交查卷第67～68頁、本院卷第100頁）；再證人即被告之子王萬鎧於偵查中證述：
被告即伊父親事前有告知伊要將14之24號土地過戶，是祭祀公業派下員開會同意要贈與伊父親，但不知道為何要過戶到伊名下，伊個人並無花錢購買土地，均交由伊父親在處理，且伊父親後來將該土地轉賣後才告知伊等語明確（見交查卷第224～225頁），是上開祭祀公業係決議將14之24號土地無償贈與被告，且被告之子王萬鎧並無購買14之24號土地之真意，亦不知悉上開土地移轉登記至己名下之原因，被告卻與蕭振益先後以買賣、贈與之名義為14之24號土地向地政機關辦理移轉登記等事實，要堪認定。被告雖得其子王萬鎧之同意取得印章，然隱瞞迂迴輾轉過戶登記之內情，擅以王萬鎧之名義簽立買賣、贈與契約及申請移轉登記，應認係盜用王萬鎧印章無誤。
⑶依土地法所為之登記，有絕對效力（該法第43條參照），
地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記之申請案件，依土地法第75條及土地登記規則第55條第2項前段之規定，固須審查證明無誤後始予登記。然查此所謂之「審查證明」，係指審查依該法及土地登記規則所規定申請辦理該項登記所必須具備之登記申請書及證明文件而言。而依同規則第56條第3款之規定，辦理登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者，應以書面敘明理由及法令依據通知申請人於15日內補正。申言之，即登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因事項之審查，仍以審查其是否與登記簿或其證明文件相符為其重點。倘申請登記人所具備之登記申請書暨證明文件在形式上均為真正，且內容相符，復無該規則第56條及第57條第1項所列各款應通知補正或駁回申請之情形者，地政機關即有依上開規定辦理登記之權責。至該項申請文件所記載之登記原因及證明文件在實體法上是否真實存在，依據上開規定意旨觀之，非屬地政機關應依職權逕行審查之範圍。因之，地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記申請案件之審查程序，其性質仍屬形式審查之範疇，一經登記，進而產生登記事項之絕對效力（最高法院89年度臺非字第38號判決意旨參照）。被告為規避雙方代理禁止之疑義，偽造前述買賣、贈與等原因事實契約持以申請使地政機關為移轉所有權之登記，迂迴達其目的，其行使偽造私文書、使公務員登載不實文書之犯行，應堪認定。
⑷被告雖辯稱不知情、不知違法等語，惟被告對上開移轉登
記之過程均知悉等情，業經被告供述在卷且經證人蕭振益證述明確，業如前述；參以被告亦親至自往地政事務所辦理將14之24號土地自王萬鎧名下贈與移轉登記至被告名下等情，有上開申請書上被告親自簽名申辦之資料在卷可稽（見交查卷第182頁），故被告對於上開不實申辦土地所有權移轉登記之情，知之甚詳；再被告亦供稱代書蕭振益告知不能由祭祀公業王義龍之名下移轉至伊名下，故取得其子之印章後，將14之24號土地移轉登記至 伊子 名下後，再移轉移轉登記至伊名下等語明確（見本院卷第20、65頁），足認被告亦知悉原有法律規定不得雙方代理之情，且被告亦知悉其子王萬鎧並無買受、贈與上開土地之真意，仍執意為之，其辯稱不知法律云云，顯不可採。
（二）侵占部分：
⑴被告於96年10月間至97年1月21日前某日，僱用不知情之
成年人，挖取其所管理持有之14號土地之土石（容積約長10米、寬6、7米、深4、5米），填入自己所有之14之
24號土地，嗣於97年1月21日經嘉義市政府查證後，認定未依水土保持法規定事先擬具水土保持計畫送審，即擅自開挖整地而裁處新臺幣6萬元等情，業經被告供承在卷，並有嘉義市政府97年2月12日府建農字第0970007319號函、97年4月3日府建農字第0970088422號函、林務局農林航空測量所98年3月10日農測資字第0989100321號函、14號土地之空照圖、現場照片在卷可稽（見交查卷第216～218、152、262、263、281、310、312頁），上開事實，洵堪認定。
⑵另證人乙○○於偵查及本院審理時證述：祭祀公業名下之
土地有供派下員或他人使用，如係有權使用者均需向祭祀公業繳納租金，但伊所持有之資料中並無被告承租或使用祭祀公業名下14號土地而繳納費用之資料，伊知悉14號土地遭挖掘時，有至現場察看，看到如偵查卷第312頁照片所示之情況，而遭挖掘之土石遭堆填至14之24號土地等語（見交查卷第67～68頁、本院卷第96、99～100頁），則被告管理持有14號土地，卻僱工挖取其上之土石，以填入自己所有之14之24號土地中，其有易持有為所有之犯意甚明。
⑶又被告雖辯稱已經將土石回填至14號土地上等語，惟按侵
占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年臺上字第675號判例意旨參照）。是被告於挖取上開14號土地內之土石堆填至其14之24號土地時，即已成立犯罪，事後復將土石回填，仍無解於其罪名之成立。
（三）傷害部分：
⑴被告與告訴人丙○○前因處理上開祭祀公業土地發生糾紛
，於97年12月24日中午12時許，告訴人前往被告住所前，再度與被告發生口角爭執，嗣被告受有頸部砸傷、挫擦傷，另告訴人受有臉部開放性傷口及挫傷、鼻骨骨折、背部挫傷及左側眼挫傷等傷害之情，亦經被告肯認在卷，且經告訴人於本院審理時證述明確（見本院卷第109～117頁），復有告訴人嘉義基督教醫院診斷證明書、病歷、被告聖馬爾定醫院診斷證明書、病歷及傷部照片等在卷足憑（見98年度交查字第119號卷第43、52～57、交查卷第237、252～255頁、原審卷第38～61頁），此部分事實，亦堪認定。
⑵又被告與告訴人於97年12月24日發生口角爭執後，兩人均
受有傷害，於該被告住所之里長 呂純足 及承辦員警 吳志賢 到場時，告訴人滿臉是血，亦經證人呂純足、吳志賢於偵查中證述明確（見98年度交查字第119號卷第21～22、48～49頁），且告訴人經送醫途中，甚至發生意識不清，經痛刺激後才有反應等情，有該病歷資料在卷可查（見原審卷第39頁），是告訴人所受之傷害，顯非己所為，堪可認定。而告訴人所受之傷勢中有臉部開放性傷口及挫傷、鼻骨骨折等情，如上所述，依其傷勢情形，顯非以鈍器輕微揮擊可造成，而案發現場除紅色塑膠籃子外，僅有一機車大鎖，且屬鐵製重物，有扣案物品及現場照片在卷可稽（見98年度交查字第119號卷第244～245頁），復觀諸現場紅色塑膠籃子並無沾有血跡，且無明顯破損（見98年度交查字第119號卷第24～26頁彩色照片），如持之重擊揮砸，恐遭破損，如僅輕揮抵擋，亦不足造成告訴人上開傷勢。再者，以告訴人相對於被告 高壯 魁梧之優勢身型與體力，倘非被告執該機車大鎖攻擊告訴人，則告訴人當無受此等較重傷勢，且均集中於顏面部之理。而告訴人未立即於事發後提告，乃因案入監執行所致，和與其入出監紀錄相符，並非無由。是告訴人證述上開傷勢係由被告以機車大鎖攻擊所致等語，尚堪採信。益徵被告供述係因以扣案紅色塑膠籃子回擋揮到告訴人臉部造成上開傷勢等情，與常情相違，所辯防衛過當云云，尚不足採。
⑶至告訴人於偵查及本院審理時之證述，因其亦有傷害被告
之舉，故就部分內容為誇大之陳述，固難遽採，惟其上開證述遭被告持機車大鎖砸傷部分，既與事實相符，則其餘誇大部分，尚不影響事實之認定，附此敘明。
（四）從而，本件事證明確，被告上開辯解均不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（最高法院23年上字第1620號判例意旨參照）。又刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年臺上字第402號判例意旨參照）。是被告未經祭祀公業之決議，擅自挖掘所持有管理之祭祀公業所有土地土石，放置在自己所有之土地上，以供己用，是對於祭祀公業之財產，易持有為己有，故就犯罪事實一部分係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第214條之使公務員登載不實罪；就犯罪事實二部分，係犯同法第335條第1項之侵占罪；就犯罪事實三係犯同法第277條第1項之傷害罪。聲請簡易判決意旨認被告就犯罪事實二部分係成立背信罪，尚有未洽，然基礎社會事實同一，應予變更起訴法條並予審理。又被告與蕭振益就上開行使偽造私文書及使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。另僱用不知情之成年人挖取土石，均為間接正犯。又被告偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收；其盜用印章，係偽造私文書之部分行為，均不另論罪。而接續犯之概念包括遂行（反覆）及進展（相續）構成要件之性質，被告為避免雙方代理禁止之疑義，本即擬定如犯罪事實一所示之計畫，其行使偽造土地登記申請書（買賣、贈與名義各1份）、該祭祀公業王義龍與王萬鎧間之土地所有權買賣移轉契約書、被告與王萬鎧間之土地所有權贈與移轉契約書等私文書，使地政人員為不實之登載，係為達成自己取得14之24號土地之目的，基於同一決意而為之數個舉動，且時間相近、所侵害法益相同，合於常人生活經驗認此情事必然沿以續行而無法強行分開之常態，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，要屬接續犯之實質上一罪，應均僅論以一行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪。又被告以1行為觸犯行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然⑴被告係向不知情之王萬鎧取得印章後，盜用蓋印於上開文書上，則其印文係屬真正，故原審認被告盜用印章後復偽造印文，其理由前後矛盾，復依刑法第219條之規定予以宣告沒收，亦於法有違；⑵再被告係為將祭祀公業之土地移轉登記至己名下，以單一決意，為行使偽造私文書、使公務員登載不實文書之犯行，顯係基於接續犯意所為，已如前述，原審認被告係基於各別犯意所為，亦有未合；⑶又被告為祭祀公業王義龍之管理人，僅屬一般委任關係，其管理14號土地，並非基於執行業務關係，如成立犯罪，應論以普通侵占罪，原審認係成立業務侵占罪，尚有未洽。被告此部分上訴意旨雖無理由，惟原審既有上開可議之處，自應由本院就此部分撤銷改判。至被告對於告訴人犯傷害罪部分，原判決依刑法第277條論以傷害罪，並審酌被告犯罪之動機、目的，所造成之損害及其等犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2月及諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，指摘原判決不當，非有理由，此部分應予駁回。原判決雖已就被告所犯各罪定執行刑，然本案原判決被告行使偽造私文書罪、業務侵占部分所宣告之刑既經本院撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。
（三）爰審酌被告國小肄業之智識程度，擔任祭祀公業管理人期間，欠缺法治觀念，辦理土地所有權之移轉登記，損及王萬鎧意思表示真實之權益及地政機關對於土地登記管理之正確性，行為誠屬不該，復漠視祭祀公業之利益，未得全體派下員同意，即挖取所掌管之祭祀公業土地土石，所為亦不足取，惟其就行使偽造文書、使公務員登載不實，其目的為達成祭祀公業贈與自己土地之意，惡性非重，對於所侵占之土石，業經填補，此經證人乙○○陳述在卷，及其育有1女2子、均已逾40歲，現無業，經濟狀況不好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，再與上訴駁回部分，定其應執行之刑如
主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。被告雖請求諭知緩刑等語，惟其於本院審理時仍執詞否認有何犯意，顯未有悔改之心，復未賠償告訴人受傷之損害，故認不宜為緩刑之諭知，併予敘明。
（四）末按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48年臺上字第1533號判例參照）。查被告持以蓋用於該契約書及土地登記申請書上所蓋之「王萬鎧」印文為真正之印文，不另為沒收之諭知。至於被告偽造之上開私文書，均已交付地政事務所人員而行使，且亦非屬被告及共同正犯蕭振益所有，不予諭知沒收；另被告持以傷害丙○○之機車大鎖，因被告否認係其所有，亦乏積極證據堪認確屬其所有，且非義務沒收之物，爰不予沒收之宣告。另扣案之塑膠籃子，與本案犯罪無直接關係，亦不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第216條、第210條、第214條、第
335條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曹合一到庭執行職務。
中華民國99年6月7日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官吳育霖法官梁淑美以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年6月7日
書記官林金福