裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年重上字第46號民事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度重上字第46號上訴人 馨琳揚 企管顧問有限公司法定代理人 唐明良 訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人 張于憶 律師被上訴人 郭明川 訴訟代理人 呂郁斌 律師複代理人 陳清朗 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
8年2月18日臺灣橋頭地方法院107年度重訴字第140號第一審判決提起上訴，本院於108年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於原審民事執行處民國106年度司執字第39114號清償債務強制執行事件系爭執行事件（下稱系爭執行事件）聲明參與分配，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及金額合計新臺幣（下同）688萬元之本票計15張（下稱系爭本票）等文件，主張其對債務人郭○○所有之高雄市○○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍1/2）○○○區○○○段OOO-O地號土地（權利範圍1/3）之土地（以下合稱系爭土地），有本金最高限額600萬元，存續期間自92年10月15日起至97年10月15日止之抵押權（下稱系爭抵押權）存在。原審民事執行處於107年3月3日做成之分配表（下稱系爭分配表），遂即將系爭抵押權列入分配，並於次序4代為扣繳執行費用48,000元予國庫、次序5分配600萬元予被上訴人。惟上訴人否認系爭本票形式上之真正，亦否認被上訴人對郭○○有債權存在，自應由被上訴人舉證其與郭○○間確有債權債務關係，並應提出有借貸金錢之交付事實。另系爭本票簽發日期自87年3月20日至92年7月1日，故系爭本票債權已逾3年之時效期間，而依民法第881條之15規定，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權即非屬最高限額抵押權擔保之範圍。因被上訴人未於
100年間聲請實行系爭抵押權，故被上訴人之本票債權應已非屬系爭抵押權之擔保範圍。又最高限額抵押權如定有存續期間，則訂約之目的顯然係擔保存續期間內所生的債權，故僅限於期間所發生的債權才是最高限額抵押權之效力所及。又系爭抵押權之權利存續期間為自92年10月15日起至97年10月15日止，然被上訴人所主張之系爭本票債權及借貸債權，均係在系爭抵押權存續期間之前所發生，故非系爭抵押權效力所及。再者，依系爭抵押權設定契約書第21欄位，關於「申請登記以外之約定事項」係記載：「關於本件抵押權之設定，係擔保將來所有權能依約辦理移轉登記之確保措施，從而雙方間並無利息之給付。詳如附件其他約定事項書」，可見系爭抵押權係為擔保將來土地所有權能依約辦理移轉登記之確保措施，故縱然系爭本票債權或借貸債權存在，仍非系爭抵押權之擔保效力所及。此外，被上訴人主張之債權債務關係，應係存在於被上訴人與訴外人郭○○（即郭○○之女兒）之間，郭○○並非債務人，為此，爰依法提起本件訴訟等語。求為判決：系爭分配表次序4執行費用48,000元及次序5分配金額600萬元均應予剔除，並由執行法院重為分配。
二、被上訴人則以：郭○○為被上訴人之父親，郭○○自87年起即陸續向被上訴人調借幾十萬元不等之現金，所調借之款項係轉供其女兒即被上訴人之妹郭○○所經營之本州興國際有限公司（下稱本州興公司）資金週轉之用。系爭本票即係郭○○向被上訴人調借現金所簽發交給被上訴人收執，以做為借款之憑據。由於郭○○一直未能清償對被上訴人之借款，始於92年10月17日將其名下所有之系爭土地，設定系爭抵押權予被上訴人。被上訴人並給予郭○○清償寬限期，同意郭○○至97年10月15日再行清償。又郭○○名下只有系爭土地，且多年來無力清償積欠被上訴人之欠款，故郭○○同意在97年10月15日之前，若仍無法清償債務，願以系爭土地過戶予被上訴人做為償還對被上訴人之借款，以增加被上訴人之保障，故系爭抵押權聲請登記以外之約定事項，方記載：「關於本件抵押權之設定，係擔保將來所有權能依約辦理移轉登記之確保措施，從而雙方間並無利息之給付」。被上訴人與郭○○間確實有借款債權存在，系爭抵押債確實為真正等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表次序4執行費用48,000元及次序5分配金額600萬元均應予剔除，並由執行法院重為分配。被上訴人則答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：㈠郭○○因經營本州興公司之需，需大筆資金週轉，於87年至
92年間，經常透過父親郭○○陸續向被上訴人調借現金，所調借之款項，郭○○均係供郭○○經營公司使用。
㈡郭○○於92年10月17日將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴
人，又系爭抵押權設定契約書第21欄位，關於「申請登記以外之約定事項」係記載：「關於本件抵押權之設定，係擔保將來所有權能依約辦理移轉登記之確保措施，從而雙方間並無利息之給付。詳如附件其他約定事項書。」㈢被上訴人於系爭執行事件中以系爭抵押權參與分配。嗣郭○
○所有之系爭土地經拍賣後，拍定金額合計8,600,219元，原審民事執行處於107年3月3日作成系爭分配表，並於次序4代被上訴人扣繳執行費用48,000元予國庫、次序5分配
600萬元予被上訴人。
五、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）是否確實存在？㈡如系爭債權確實存在，則系爭債權是否為在系爭抵押權所擔
保之範圍內？㈢上訴人主張系爭分配表次序4及次序5，均應予剔除，有無
理由？
六、經查：㈠系爭債權是否確實存在？⒈按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接
證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院92年度台上字第1499號民事判決意旨參照）。
查訴外人郭○○（即郭○○之前夫）前向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借款，並邀同郭○○及郭○○為連帶保證人，嗣於92年間因借款未為清償，土地銀行向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請核發支付命令，經高雄地院核發92年度促字第57476號、92年度促字第57474號支付命令，命債務人應連帶分別向債權人給付本息8,846,200元、17,378,400元確定在案，此有高雄地院92年執字第56582號、92年執字56583號債權憑證附於系爭執行案卷可稽（參系爭執行事件卷第5頁至7頁）。準此，可知郭○○於92年間已無資力清償上開債務。
⒉又郭○○以證人身分於原審到庭證稱：「本州興公司一開始
是我先生郭○○擔任負責人，後來為了增資才改由我擔任負責人，增資的過程我有跟被上訴人借錢‧‧‧」、「80年左右開始或多或少就有跟被上訴人借錢，剛開始都有借有還，後來因為到大陸投資失利，才無力償還」、「來來去去約一千多萬元，部分有還錢，因為向兄弟姐妹借了很多錢，無力清償，兄弟姐妹對我非常不諒解，所以郭○○才將系爭土地設定擔保給被上訴人」、「我前夫郭○○向銀行借款，我與郭○○都是他的連帶保證人‧‧‧當時是向土地銀行借錢買土地，頭期款也是向我三哥（即被上訴人）借的，後來土銀的利息每月高達4、50萬元，郭○○在大陸也不管，無力清償」、「借錢當下沒有簽發本票‧‧‧90年我去大陸以後，因為沒有還錢，被上訴人跟我說借錢都沒有還，要求我開立本票做為權利的保障。我先向被上訴人借錢，後來又透過郭○○向被上訴人借錢，因他做水產的，錢比較活，郭○○請被上訴人幫忙我，郭○○有說若還不出錢來，土地就給他‧‧‧因為公司有向被上訴人借款的紀錄，所以我是依據向被上訴人借錢金額及時間開立本票給被上訴人」、「本票上之指印係郭○○按捺的」等語（見原審卷第21頁至25頁）。復觀之被上訴人於系爭執行事件中，聲明參與分配時所提出之系爭本票，其上所載之發票日，最早為87年3月20日，最晚為92年7月11日，均為87年間至92年間（見系爭執行事件卷第98頁背面至第100頁背面），足認郭○○於87年至92年間確有資金週轉之需求，並央請郭○○出面向被上訴人借用現金。
⒊另證人郭○○（即被上訴人之胞弟）亦於原審到庭證稱：「
因為我父親郭○○與我住在一起、郭○○有叫我載他向郭○○拿錢、郭○○再來跟郭○○拿錢。發生情形約十多次。」、「郭○○在大陸經商需用錢，‧‧‧所以郭○○透過我父親郭○○向郭○○借錢。」、「每次都幾十萬元，都是現金」、「後來我有聽我父親郭○○說他有一塊土地要設定給郭○○。因為郭○○透過我父親郭○○向郭○○借錢，郭○○無法還錢，所以才將土地設定給郭○○，因此其他兄弟都怪我，說是因為我載我父親郭○○去向郭○○拿錢借給郭○○，才會衍生這樣的問題」、「錢都是郭○○拿去使用，我父親郭○○很省，不可能要花什麼錢。」、「我載郭○○去跟郭○○借錢回來，郭○○隨後就會來，有十幾次，郭○○也曾為了向郭○○借錢而向郭○○跪求過。」等語（見原審卷第46頁至第48頁）。本院參酌前開證人證詞，相互以觀，可資認定郭○○確實有出面及交付本票，以向被上訴人借貸金錢，並於借貸後，再由郭○○轉交予郭○○使用。衡以，郭○○自承曾向被上訴人為金錢借貸，此為郭○○不利於己之證詞，並輔以前揭所述，即郭○○確實於92年間因無力清償對土地銀行之債務，而遭土地銀行聲請支付命令等情，及郭○○亦為郭○○之繼承人，如郭○○對郭○○之債權確實存在，則系爭土地將因設定系爭抵押權，而導致郭○○日後可能繼承之遺產大幅減損，益徵郭○○之證詞並不利於其自身，足堪採信等節，且上訴人復未提出其他積極事證，足使本院懷疑證人郭○○、郭○○有虛偽不實之陳述。是經本院審斟上開事證之結果，認郭○○確實有於87年至92年間，因資金週轉需求，商請郭○○向被上訴人借款，並為擔保債務之清償，由郭○○書立系爭本票後，交由郭○○按捺指印發票，再交付被上訴人收執，嗣後郭○○並願以系爭土地作為上開債務之擔保，而設定系爭抵押權予被上訴人等節，應可認定為真正。從而，系爭抵押權所擔保之系爭債權應屬確實存在。上訴人主張系爭本票非真正，被上訴人主張之債權債務關係，應係存在於被上訴人與郭○○之間，郭○○並非債務人等云云，自非可採。
㈡如系爭債權確實存在，則系爭債權是否為在系爭抵押權所擔
保之範圍內？⒈按「請求權，因15年間不行使而消滅」、「以抵押權、質權
或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償」、「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」、「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高抵押權之範圍。」民法第125條前段、第145條第1項、第881條之1第1項、第881條之15分別定有明文。又「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。」票據法第22條第1項前段，亦有明定。
⒉上訴人雖主張系爭本票之權利已罹於時效而消滅，且被上訴
人於時效完成後，未於5年內實行其最高限額抵押權，故系爭本票之票據上權利，已非系爭抵押權之效力所及云云。惟系爭本票之付款請求權，依據上開票據法第22條第1項前段之規定，固因被上訴人於3年間不行使而消滅，然基於票據之無因性，因系爭本票基礎原因關係所生之借款返還請求權，並不因票據權利時效完成而受影響，其請求權時效仍為15年。又票據本身除可作為票據權利之載體外，亦可作為一般借款之借據使用，得用以證明一般借款債權存在之依據。本件被上訴人提出之系爭本票，於系爭執行事件聲明參與分配，並非行使票據上權利，基於票據原因關係所生之借款返還請求權，仍應適用15年之時效規定。又被上訴人主張由於郭○○一直未能清償對被上訴人之借款，方於92年10月17日將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，被上訴人並給予郭○○清償寬限期，同意郭○○至97年10月15日再行清償等語（見本院卷第70頁），核與系爭抵押權設定資料相符，應足採信。被上訴人對郭○○之借款債權，應至112年10月14日時效始完成。而被上訴人係於107年1月8日向原審民事執行處具狀聲明參與分配（參系爭執行事件卷第95頁），自未罹於時效。上訴人主張系爭本票之權利已罹於時效而消滅，且被上訴人於時效完成後，未於5年內實行其最高限額抵押權，故系爭本票之票據上權利，已非系爭抵押權之效力所及等云云，自不足採。
⒊次按96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條
之1第2項固規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。惟依民法物權編施行法第17條規定，上開條項於修正施行前設定之最高限額抵押權，並不適用。而在民法明文增訂最高限額抵押權之規定前，我國實務即承認最高限額抵押權，並認所謂最高限額之抵押權契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號裁判意旨參照）。再參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件時，登記機關亦准為抵押權設定登記者，若當事人於設定時，已有特定之債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而有以將所設定之抵押權，供作各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係，即屬特定。且當事人於設定最高限額抵押權時，常有存續期間之約定及登記，此存續期間具有限定擔保債權範圍之意義，於存續期間內所生之債權，即為最高限額抵押權擔保效力所及。是最高限額抵押權設定時已發生之債權，而清償期在存續期間內，亦為最高限額抵押權擔保效力所及，以符存續期間限定擔保債權範圍之作用。
⒋上訴人雖主張系爭抵押權之權利存續期間為自92年10月15日
起至97年10月15日止，而本件借貸債權係在最高限額抵押權存續期間之前所發生，故非系爭抵押權之效力所及云云。惟觀之系爭土地登記第一類謄本之記載（系爭執行事件卷第39頁），系爭抵押權設定之日期為92年10月17日，為民法明文增訂最高限額抵押權之規定以前，故郭○○與被上訴人間所設立之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，並不適用民法第881條之1之規定；而依前揭說明，此最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，可資認定我國實務向來承認最高限額抵押，可擔保現在已發生之債權。再衡以系爭債權均係郭○○於87年至92年間向被上訴人所借，已如前述，系爭本票之基礎原因關係債權（即借款請求權），自仍在系爭抵押權所擔保之範圍內。
上訴人上開主張，乃有誤解，洵無可採。
⒌上訴人另主張依系爭抵押權設定契約書所載之申請登記以外
之約定事項記載：「關於本件抵押權之設定，係擔保將來所有權能依約辦理移轉登記之確保措施」等語，可見系爭抵押權係為擔保將來所有權能依約辦理移轉登記之確保措施，故上訴人主張之借貸債權，仍非系爭抵押權之擔保效力所及云云。惟對此，被上訴人抗辯係郭○○多年來無力清償積欠被上訴人之欠款，故同意在97年10月15日之前，若仍無法清償債務，願以系爭土地過戶予被上訴人做為償債對被上訴人之借款，以增加被上訴人之保障，故系爭抵押權聲請登記以外之約定事項，方記載：「關於本件抵押權之設定，係擔保將來所有權能依約辦理移轉登記之確保措施，從而雙方間並無利息之給付」（見本院卷第69頁背面）。依被上訴人上揭抗辯，此記載應係給予被上訴人將來選擇是否實行抵押權之用，自與系爭抵押權之擔保範圍無涉。況觀之系爭抵押權設定契約書，就申請登記以外之約定事項欄係記載：「關於本件抵押權之設定，係擔保將來所有權能依約辦理移轉登記之確保措施，從而雙方間並無利息之給付。詳如附件其他約定事項書」等語，而系爭抵押權設定契約書附件之其他約定事項第1項則規定：「本件抵押權設定登記前，擔保物提供人及債務人承認確係自用及合法所有，並無設定其他他項權利及成立租賃權或使用借貸關係。經本抵押權設定登記後，如有上述情事者，須經抵押人書面同意，倘有違反本約定時，擔保物提供人及債務人除承認其契約對抵押權人不生效力外，並應負損害賠償及法律上一切責任」等語（見系爭執行事件卷第96頁至第97頁），亦可推知系爭抵押權設定契約書所載之申請登記以外之約定事項，僅係用來確保債權人於實行抵押權時，抵押物之所有權能夠順利辦理移轉登記予拍定人或買受人，不致因無法移轉而影響抵押物之拍賣價格，並非用來約定抵押權之擔保範圍。從而，上訴人上開主張，亦難認屬可採。
㈢上訴人主張系爭分配表次序4及次序5，均應予剔除，有無
理由？本件被上訴人對郭○○確有系爭債權，且系爭債權在系爭抵押權所擔保之範圍內，業如前述，又因郭○○無法清償系爭債權，經被上訴人於系爭執行事件以抵押權人之身分參與分配，而受有前述分配金額，自屬適法有據。上訴人主張系爭分配表次序4及次序5，均應予以剔除云云，自無理由。
七、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，聲明請求系爭分配表，次序4執行費用48,000元及次序5分配金額600萬元應予剔除，並由執行法院重為分配，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國108年12月25日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯
法官邱泰錄法官劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月25日
書記官吳璧娟附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。