裁判字號：最高法院100年台上字第3600號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三六○○號上訴人國防部最高軍事法院檢察署檢察官上訴人即被告葛廣明選任辯護人陳萬發律師
袁健峰 律師上訴人即被告田 家棟 選任辯護人 葉智幄 律師
劉佳強 律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院中華民國一００年三月十四日上訴審判決（九十九年上重訴字第二號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十九年偵字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理由本件原判決撤銷初審之科刑判決，改判論處被告葛廣明、 田家棟 （下稱被告等）共同公務員侵占公有財物罪刑（葛廣明處有期徒刑八年，褫奪公權四年；田家棟處有期徒刑二年六月，褫奪公權一年）。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。刑法上之侵占罪，須持有人以意圖為自己或第三人不法之所有，將所持有之物，變易其原來之持有意思，為不法所有之意思，予以侵占入己，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。原判決論被告等以侵占公有財物罪，於事實欄載稱：葛廣明於任職國防部軍事情報局（下稱軍情局）期間，指示田家棟於民國九十七年九月三日立據簽領 楊天長 交付之新台幣（下同）三百七十萬九千六百零一元現金，葛廣明明知該款項應報繳國庫，而田家棟亦知悉此款項之來源與 葛員 職務有所關聯，惟葛廣明仍囑田家棟將之存管於該局局長辦公室（下稱局辦室）保險金庫內，並依葛員指示，將上開款項陸續支用於致贈該局列管遺族、離退人員春節獎金及捐贈泰北地區學校合計四十五萬元。迨九十八年十月五日葛廣明卸任軍情局局長職務，田家棟亦隨之調離局辦室秘書職務，渠等竟未將上述款項存在之事實、支用明細等節，與接任者為交接，迺基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，由葛廣明指示田家棟將上開已運用四十五萬元之剩餘款項三百二十五萬九千六百零一元攜返家中存管，田員並依指示辦理等情。其理由並謂：上揭款項先由「田家棟依葛廣明之指示存管於局辦室保險金庫內」、「葛廣明指示田家棟將上開剩餘款項三百二十五萬九千六百零一元攜返家中存管，田員並依指示辦理，將之攜返其家中存放」云云（原判決正本第二十頁第十六、十七行，第二十一頁第二十二至二十四行，第二十三頁第五至八行，第二十四頁第十九至二十一行）。均謂被告等係「存管」該筆款項。則被告等是否已將系爭款項易持有為所有而侵占入己？原判決事實及理由均未明確認定，詳敘記載，事實尚欠明確，已不足資為適用法律之依據。（二）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。依卷內資料，葛廣明於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）陳稱：「（何以剩餘之三百二十五萬九千六百零一元款項，未列入移交？）因交接時間太短。（田家棟至少兩次詢問你該如何處理該筆剩餘款項，為何你不趁他詢問之機會，向他表示由新任局長決定？）我認為這件事沒有這麼急，而且交接事項眾多。（何以你要求田家棟攜回保管，而不暫置於局辦室主任之保險櫃？）當初誰來接辦公室主任，並不清楚，且我認為錢從那邊來，就應該從那邊回去，是否要將該筆款項還給正聲公司，要跟楊天長討論後才決定。我認為當時時間非常緊迫，來不及交接，若有充裕時間，我會作完整交接，因這筆款項是楊天長親手交給我們的，我考慮是否該物歸原主，而且錢還在，不急著交接，日後他們會再找我，加上我當時沒有第一副局長，也沒有執行長，都是我一個人在處理此事，而且我不確定接任的張局長是否會接受此一模式，所以我希望日後找一時間，與楊天長、張局長討論解決的模式」（市調處卷第十五、
十六、十七頁）；於偵查中供以：「我是十月四日十七時三十分被總長叫到衡山指揮所，他告知我明日要卸任職務，在五日上午九時交接，因為當時與張局長交接前後不到二十分鐘，情況來不及交接所有事項；且我認為之後他們一定會來問我關於錢的問題，我想等到之後有比較完整的時間再和他交接，且我也不知道張局長是否會同意我這樣子的作法，這筆經費還要經過楊天長同意才能後續交接。我指示田家棟先攜回保管，待命繳出。我認為只要錢還在，他們一定會找我詢問問題，但沒想到十月八日國防部就來調查本案」、「因為交接時間只有二十分鐘，來不及交接，我要等楊天長、新任局長都在場，並能接受該委託處理方式，我才能夠交接」（偵查卷一第一八七頁背面、偵查卷三第一六五頁）；於初審供謂：「我叫他（指田家棟）攜回保管，待命繳出」（初審卷一第十八頁）；復以證人身分證稱：「（卸任軍情局局長職務後，為何不對該三百七十萬九千六百零一元之來源始末、花用情形、剩餘款項等情，向接任者 張勘平 為交接？）因為交接時間短促，我只能挑五個最重要的專案來交接，根本還沒機會交接到這筆錢。（為何於田家棟向你請示花用後剩餘之三百二十五萬九千六百零一元該如何處理時，你指示田家棟先行攜回，待命繳出？）因為我為國家做了這麼多事情，卻黯然離開軍情局局長職務，心中難過，再加上要與楊天長先商量後，才能決定要如何與張勘平交接這筆錢。（先行攜回，待命繳出是何意思？）就是要田家棟先幫忙保管這筆錢，等我在新職單位安定後再處理這筆款項，且我認為錢只要在，軍情局相關人員就會來詢問我，且田家棟並未調離軍情局。（你未及時與接任者完成交接，打算何時交接該三百二十五萬九千六百零一元？）等我新職安頓好後，並與楊天長商量過後，再與新任局長交接」等語（初審卷二第一四三頁）。田家棟於市調處陳稱：「在九十八年十月四日晚得知葛局長確定離職，我請示如何處理該筆款，葛局長指示我待命繳出，新任局長張勘平局長表示，局長辦公室相關幕僚留任一個月，所以我即未移動該筆款項，但至十月六日，我得知我職位可能會異動，所以我再請示葛局長如何處理該筆款項，葛局長指示先行攜回，待命繳出。所以九十八年十月七日，我離開主任辦公室時，即將該筆款項帶回家中保管。（你有無主動向新任局長報告該筆款項之存在？若無，原因為何？）沒有，因為這是葛廣明局長直接指示我保管該筆款項，我只對葛局長負責，在葛局長未同意前，我不會做其他動作」（市調處卷第二十二、二十三頁）；於偵查中供稱：「我得知局長離職是在九十八年十月四日，當時就詢問過葛局長該如何處理這筆錢，他說先行攜回，待命繳出。葛局長第一次指示我先行攜回，待命繳出，後來九十八年十月六、七日（詳細時間我忘記了），我再次詢問葛員該如何處理，他仍然回答我待命繳出，並未有其他指示。我是依照葛員先行攜回待命繳出的指示，自行判斷將該筆現金帶回家中，因為我沒有適合的地方可以保管」（偵查卷一第一九五頁）、「（是否知悉該筆三百七十萬九千六百零一元現金的來源及性質為何？）均不知道。（該筆三百七十萬九千六百零一元現金，是否依規定報繳國庫？）不知道。（自楊天長處取回該筆現金後，有無設帳列管？）我沒有記帳，但是若有支出均有將相關憑證保存。（葛廣明如何指示你處理該筆三百二十五萬九千六百零一元剩餘現金？）先行攜回待命繳出。（所謂待命繳出，係指待何人命令？）當時係九十八年十月四日晚上，確定葛廣明局長要離職，他在打包行李時，我問他該筆款項該如何處理，葛員說：『家棟，你這時候問我這件事情，我現在沒有心情處理這些事情，你先把錢帶回去，等我命令』，葛員表示他還沒有想到如何處理。（葛廣明要你去領三百七十萬九千六百零一元時，有無告知你款項名目？）沒有，我只有幫他領款，回來局內後，葛員命我幫他保管這筆錢。（有無詢問三百七十萬九千六百零一元來源？）沒有，我知道那是外面公司來的錢，拿回來時葛員要我保管，所以我就問葛廣明如何使用該筆費用，葛員說，外面的錢就用在外面。（外面的錢意指為何？）我的理解這是從軍情局外面取得的錢，非從預算管道取得的經費」（偵查卷三第一七一至一七三頁）；於初審供以：「我在九十八年十月四日有向葛局長請示這筆錢如何處理，因為局長告訴我先行攜回，待命繳出，所以我才沒有去交接這筆錢。當時我有特別問葛局長，楊天長交付花用剩下的三百多萬要如何處理？葛局長要我一併帶回保管，我認為就是要我帶回家中。我不太記得張局長到任後，有無問過所有秘書說是否有財物要交接這件事。我沒有去侵占這筆款項的意圖，我只是奉命保管並依指示支用這筆錢而已」（初審卷一第二十九至三十一頁）；復以證人身分證以：「我在九十八年十月四日晚間得知葛先生要離開軍情局後，我向他請示錢要如何處理，他告訴我他現在沒有心情去處理這筆錢，他要我先帶回去，待命繳出。然後我就將這筆錢及領據與相關資料都帶回家。（有無向葛廣明請示三百二十五萬九千六百零一元該如何處理？何時？）我在九十八年十月四、六、七日都有向他請示，問他這筆款項後續該如何處理。（你向葛廣明請示三次，葛廣明都如何指示？）都是先行攜回，待命繳出」（初審卷二第一二０、一四六頁）；於原審審理中供謂：「葛局長指示我先行攜回，待命繳出」各等語（原審卷二第四十二頁背面）。另據證人張勘平於偵查中證稱：「（何時與前局長葛廣明辦理交接？）在九十八年十月五日上午由參謀總長布達後，與葛前局長在軍情局局長辦公室交接業務。（如何辦理交接？有無書面資料？）因為時間很短，我們十點布達完後就回到辦公室，由葛前局長口頭簡介局內的工作狀況，大約十分鐘，沒有簽任何書面資料，交接時只有我及葛先生二人在場，無其他人在場」（偵查卷四第十五頁）。以上所陳，如果不虛；又如原判決所認定，系爭款項緣由於特殊歷史背景，並具機密性等情，則是否能期待葛廣明就系爭款項能「於葛廣明、田家棟卸任相關職務時，即完成交接」（原判決正本第二十二頁第二十、二十一行）？並非無疑。再參諸葛廣明猝遭調職，迅即交接職務，其謂無暇就系爭款項為立即之處置，而指示田家棟「攜回保管，待命繳出」，田家棟亦奉命存管，似非無稽。又據田家棟於市調處供稱：在九十八年十月八日，國防部監察官詢問我有無該筆三百餘萬元款項時，我立即表示有，於是國防部監察官即要求軍情局監察官、財務官陪同我至桃園縣中壢市○村街○○○巷○○號九樓住處取出該筆款項，當時我將該筆款項連同所有原始憑證一起放置於袋中，後來回軍情局，在國防部監察官及主計官面前清點，經清點後，剩餘款項與相關支出憑證均相符，由國防部監察官、財務官協調，以我個人具名，以「證物一批」名義交給軍情局出納處保管云云（市調處卷第二十二頁）。如果無誤，則系爭款項連同相關憑證俱全，並無短缺之情形，如被告等有侵占之意圖，何能如此？非無研求之餘地。又原判決於理由內，憑採葛廣明於原審審理中所述：「等我新職安頓好，並與楊天長商量過後，再與新任局長交接」、田家棟於原審審理中所述：「局長（指葛廣明）沒有給我命令交給別人（指系爭款項），要等葛局長給我指示再繳出」等語，資為判決基礎（原判決第二十二頁第十六至二十行）；並說明田家棟於請示葛廣明三次後，全力配合將系爭款項攜返家中等旨（原判決正本第二十三頁第十一行）。似認被告等於市調處詢問，以迄於原審均稱：「葛廣明當初要求田家棟攜回保管，待命繳出」之供陳為可信。若然，能否僅以其未於卸任相關職務時，立即完成交接系爭款項，即推認被告等具有為自己不法之所有，而將系爭款項易持有為所有之犯意及行為？及被告等具有默示之侵占犯意聯絡？饒堪研求。原判決對上開有利於被告等之陳述未敘明不採之理由，亦未就以上開各情相互勾稽，詳予剖析論斷，遽為不利於被告等之判決，難謂無判決不備理由之違背法令。且依卷內初審及原審之準備及審判程序筆錄所載，本件爭點整理中，就葛廣明指示田家棟將該款項「先行攜回，待命繳出」等情，均記載為兩造不爭執事項，有各該筆錄在卷可稽。原判決既認被告等就系爭款項未及時交接，而予「存管」；又謂：「先行攜回，待命繳出」為被告等創設之虛妄之詞云云，亦難謂與卷內資料相符。（三）陸海空軍刑法第七十六條第一項規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰」，其第二款列載「瀆職罪章」，而第二項規定：「前項各罪，特別法另有規定者，從其規定」。然刑法瀆職罪章所列各罪，並無侵占公有財物罪，而貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，乃係刑法第三百三十六條第一項公務侵占罪之特別法，並非刑法瀆職罪之特別法。原判決認被告等係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，然竟援引陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項，貪污治罪條例第四條第一項第一款，為其適用之法條，其適用法則是否正確，不無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年六月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年七月六日
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