最高法院96年度台上字第5335號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5335號刑事判決

裁判日期：民國96年10月05日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五三三五號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年二月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第二一０三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第二０一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年間某日，在南投縣草屯鎮地區，以新台幣（下同）五千元之代價，向某不知情之模型玩具店購得仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍一支，供自己平日把玩。嗣因該槍枝槍機故障，上訴人復於九十三年六月六日再度前往前開不知情之模型玩具店，以三千元之代價購買同前型式之玩具手槍一支，並於當日基於製造具有殺傷力之改造手槍犯意，未經許可在其位於南投縣南投市○○○路○○○巷○號住處，以其所有之銼刀二支、通槍管及拆解用之螺絲起子各一支、小鋸刀一支、小鐵鎚一支、老虎鉗一支等工具，將前揭槍機故障之玩具槍枝槍管拆卸，予以貫通後，將該槍管改造在新購之同型玩具手槍上，製造使具有殺傷力之槍枝。上訴人改造該可發射子彈具有殺傷力之手槍完成後，並繼續未經許可持有該改造手槍。嗣於九十三年六月十一日十八時三十分許，為警方在南投縣竹山鎮桂林里中正巷二二０弄一號屋內查獲，扣得前揭改造完成之手槍一支、同型式未經改造惟槍機故障並經拆解之玩具手槍一支（非違禁物）；並經上訴人同意後，至其住處扣得其所有銼刀二支、通槍管及拆解用之螺絲起子、小鋸刀、小鐵鎚、老虎鉗各一支等情。因認第一審論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。原判決雖於理由說明「證人即前往查獲之警員 陳錫加 於本院審理時證稱，當時查到被告左側有一只黑色皮包，問係何人所有，經被告打開並說裡面沒有什麼東西，但伊看到一把手槍，槍管有打通，被告沒有承認是真槍，一直說是玩具槍，不算是自首等情（見本院卷第六三、六四頁），足見被告係經警詢問命其打開手提包，發覺有打通槍管之改造槍枝後，始供陳係玩具槍，且未供認係改造玩具槍枝，經核與於有偵查犯罪職權之機關或人員未發覺犯罪前，供出其犯罪，並接受裁判之自首要件不合，尚不能依自首之規定，減輕其刑」等情。依此一說明，警員陳錫加所發覺之事實，似僅為上訴人持有本件改造之玩具手槍，是否已確知該玩具手槍屬上訴人改造，事實並非明確。另據警員陳錫加於原審證稱：「（你看到槍，那後續動作？）我有看他的車子，車子後座看到一支半成品玩具手槍，被告承認那槍是他的，我就帶他到派出所，我也問他說槍是何人改造的，他說是他自己改的。我也到他家他就把那些工具拿出來，被告承認是用這些工具改造的」等語（見原審卷第六十四、六十五頁）。如果無訛，上訴人因警員陳錫加之詢問而承認係其自己改造該槍枝之前，警員陳錫加是否已知悉上訴人係改造槍枝之人？原判決係論處上訴人製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪，偵查犯罪職權之公務員究竟在何時知悉上訴人製造該槍枝，與上訴人是否符合自首要件攸關，自有調查之必要性。原審未予釐清，遽認上訴人之行為與自首要件不合，尚嫌速斷，自難昭折服。㈡、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。查槍砲彈藥刀械管制條例於上訴人行為後之九十四年一月二十六日修正公布，0月000日生效。修正前第十一條之規定業經刪除；原罰則規定則移入於修正後第八條予以規範，其法定刑由「五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」，依刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，以修正後之新法較不利於上訴人，應適用上訴人行為時之舊法論罪科刑。第一審係於該條例修正生效前為判決，未及為新舊法之比較適用，乃原審於該條例修正生效後之九十四年二月十六日判決，竟未比較新舊法之適用，而維持第一審判決，自屬於法有違。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十一日
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