最高法院102年度台上字第921號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第921號刑事判決

裁判日期：民國102年03月07日

裁判案由：傷害致人重傷

最高法院刑事判決一○二年度台上字第九二一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告李進輝選任辯護人粘舜權律師
鍾欣惠 律師上訴人即被告 周存銓 選任辯護人 蔡明熙 律師上訴人即被告 徐金生 選任辯護人 陳鼎正 律師上訴人即被告 周存欽 被告 王瑞麟 上列上訴人等因被告等傷害致人重傷案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第三一三五號，起訴案號：台灣新北地方法院＜改制前板橋地方法院＞檢察署九十七年度偵字第九九三六、二二一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠原判決理由以被害人洪敏華、己○○對被告甲○○是否有參與本件犯行，未能於距案發時間較近、記憶較為鮮明之警詢與檢察官初次偵訊時即予指明，反在事隔更久之後一致明確指稱甲○○有參與，而不採洪敏華、己○○於第一審法院所為不利於甲○○之證言。然查：刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指先前之陳述從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中相異證言之可信性保證者而言，不得僅以證人之先前陳述距案發時間接近，尚無時間思為匿飾、增減，或勾串供詞等情，而認定有較可信之情況；否則警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，有悖於直接審理主義及言詞審理主義之精神。原判決此部分理由，與該條之立法原意不符，有判決不適用法令之情事。㈡本件案發時間係民國九十七年一月二十二日凌晨一時五十分許。丙○○、乙○○於第一審準備程序中經隔離訊問，均陳稱當時甲○○亦在二樓包廂內喝酒、唱歌等語，自可認渠二人此部分陳述係出於任意性，而具有證據能力，可為甲○○犯罪之依據。甲○○所辯稱係於晚上十一點才又過去，一打開包廂有一個鍋子飛出，就下樓回家云云，顯與案發時間不符而不足採。至於丙○○、乙○○、戊○○嗣於第一審審理中所為有利於甲○○之證言，衡情係為求自身及他人推免罪責所為之陳述，均難採信。甲○○有參與本件圍毆洪敏華、己○○二人之犯行，此情業經第一審判決認定，原審未詳予審酌，有違經驗法則及論理法則。原判決既有如上不當，則關於其他共同被告部分，既未認定與甲○○亦有共同正犯之關係，原判決就此亦有違法云云。上訴人即被告丁○○、乙○○、戊○○上訴意旨均略以：原判決認己○○已達於健康有重大難治之失能程度，係憑國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）函及所附己○○精神鑑定報告書為依據；然台大醫院前函之鑑定報告既認己○○之病況有進步之跡象，原判決以該鑑定報告為己○○有不治或難治之傷害，顯屬不合。後函則稱倘中斷服用藥物，症狀有惡化之可能性，若停止日間接受治療，生活職業功能可能無法進一步獲得改善等情。應可確信己○○如不中斷服用藥物或不停止日間治療，症狀即無惡化之可能性，而生活職業功能可進一步獲改善。前、後函均未載明己○○已達難治或不治之傷害，原判決認定與該二函說明意旨不符。就己○○之症狀，是否即刑法上所稱之重傷害，未盡調查證據之能事，有判決理由不備之違法云云。上訴人即被告丙○○、丁○○上訴意旨另略以：「長期性創傷後壓力症候群」係一般人陌生之醫學名詞，丙○○等不可能知悉該症狀為何。原判決認定丙○○等對此重傷害結果均可預見，即有不當，且究憑何據？並未於理由說明。且未調查一般傷害案件之被害人遭受傷害後產生此症之機率，遽認丙○○等可預見，有適用法則不當、認定事實不憑證據、判決不載理由、理由矛盾等違法云云。丙○○上訴意旨另略以：丙○○自始承認犯罪、已與被害人達成和解並賠償，卻被判處有期徒刑四年六月，此與戊○○為累犯、否認犯罪、未與被害人和解之刑度有期徒刑四年四月，丙○○之刑度反高於戊○○，原判決量刑違反比例原則、平等原則，係濫用裁量權，有適用刑法第五十七條不當之違法云云。丁○○上訴意旨另略以：㈠案發時丁○○並未在現場，業經乙○○、戊○○於第一審證實，被害人之陳述，既與前開二證人之證言不符，應有瑕疵，原判決未究明不符之原因，徒以被害人之陳述為丁○○不利之認定，殊欠允當。㈡「長期性創傷後壓力症候群」是否係刑法所稱之重傷害？令人質疑。被害人罹患該症，是否與本件被告等之圍毆有相當因果關係？是否已屬不治或難治？卷附財團法人亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）、台大醫院診斷書，均未載明該病係屬不治或難治之重大傷害，原判決遽認係被告等傷害而致重傷，顯不足為適用法律之依據。上開各節原判決均未於理由說明，顯有判決不備理由之違法云云。乙○○上訴意旨另略以：乙○○並未傷害洪敏華、己○○，與其他被告亦無共同謀議。原判決認定乙○○犯罪，僅憑被害人之指述，對於乙○○是否有下手？傷害之對象為何人？是否致被害人成傷？原判決未調查其他補強事證，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。上訴人即被告戊○○上訴意旨另略以：原判決事實欄既載明丙○○因不滿女服務生洪敏華拒絕出場進行性交易，而砸毀包廂之電視等設備等語，理由欄卻引用丙○○於第一審準備程序所陳述：「我看到戊○○砸電視，跟我一起動手打我的被害人」等語，事實之記載及理由引用證據顯有矛盾。又依刑事訴訟法第二百七十六條之規定，原則上不得於準備程序訊問證人，上開丙○○於第一審準備程序中以被告身分所為之陳述，與其以證人身分交互詰問時所為之供述顯不相同，原判決引用丙○○於準備程序中模糊供述為不利於戊○○之判決，亦有違法云云。
惟查原判決依憑丙○○之部分自白，證人洪敏華、己○○、陳玉甄、 南景超 、 劉益 、丙○○、丁○○、戊○○之證言，卷附亞東醫院診斷證明書、九十七年一月二十八日己○○診斷證明書、九十七年四月七日診字第○○○○○○○○○○○號、九十七年七月二十三日診字第○○○○○○○○○○號診斷證明書，現場照片，丁○○所使用之行動電話門號0000000000號於九十七年一月二十一日至同年月二十二日止之通聯紀錄，檢察官勘驗戊○○警詢錄音之筆錄，亞東醫院九十七年十一月二十八日亞歷字第○○○○○○○○○○號函所附己○○病歷資料，台大醫院九十九年六月二十八日診字第○○○○○○○○○○號己○○診斷證明書與病歷資料、一○一年四月二十四日校附醫精字第一○○○○○○○○○號函所附己○○精神鑑定報告書、一○一年七月二十四日校附醫密字第○○○○○○○○○○號函，丙○○、戊○○之台灣高等法院被告前案紀錄表，丙○○提出之和解筆錄等證據資料，資以認定丙○○、戊○○、丁○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於該四人不當之科刑判決，改判論處丙○○、乙○○、丁○○、戊○○共同犯傷害致人重傷罪刑（丙○○、戊○○累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於丙○○辯稱：伊沒有重傷害及殺人之意思，跟被害人不認識，店家有圍事人員進來打人，但伊未先打人云云。乙○○、丁○○、戊○○均矢口否認有何犯行，乙○○辯稱：伊吃到一半，去包廂外面上廁所，回來時在包廂外面接著電話，轉身看到丙○○站在包廂門口也在講電話，伊講完電話先進去包廂，如何發生衝突伊不知道，裡面很亂，好像聽到什麼帶小姐出場，但不合就起衝突，不知是何人要帶小姐出場，或何人先動手打小姐，三、四個男生拉一個女生，伊過去叫他們不要打，要把他們拉開，至於何人在拉沒有印象。之後伊就先走了，伊沒有看到有人拿酒瓶砸被害人，也沒聽到有人說「打給他們死」，走前有看到一個男的服務生進來勸架，伊就跑到大廳等待他們，後來他們還沒出來，伊就先走了，之後的事伊不清楚，有無人拿滅火器，也沒看到，伊是自己回家的云云。丁○○辯稱：案發當天伊是跟朋友去台中，沒有在場，不清楚本件衝突事件。當時朋友有一台車要賣，伊跟他一起去，是那天下午去的，回來時已經是隔天凌晨云云。戊○○辯稱：伊看到起衝突，店裡服務生進來，大家就打起來，不知道原因，伊距離人群比較遠，因為在睡覺，但伊有跟店裡的服務生打架，沒有打被害人，也沒有拉扯女被害人，打完之後大家就散了，印象中伊只跟少爺打，沒印象其他的被告有打架，打完後大家各自離開云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。並就公訴意旨另以：被告甲○○與丙○○、乙○○、丁○○、戊○○及其餘姓名年籍不詳之成年男子三人共八人，於九十七年一月二十二日下午一時五十分許，在 劉益經 營址設台北縣土城市（已改制為新北市○○區○○○路○段○○○號「來來餐廳」二樓Ａ３包廂消費，期間因丙○○要求該店內女服務生洪敏華出場性交易，為洪敏華所拒。丙○○為此不滿，先砸毀包廂內之液晶電視等設備，洪敏華見狀欲起立離去，復遭丙○○等人壓頭不准其離去，並由丙○○向隨行友人表明係遭洪敏華拒絕出場。丙○○等人為此竟基於殺人之犯意，出拳毆打洪敏華頭部太陽穴處，洪敏華隨即遭丙○○眾人共同圍毆。同包廂內另一女服務生己○○見狀即質疑何以毆打洪敏華，亦遭丙○○等人圍毆，揚言「打給他們死」等語，並以酒瓶砸向己○○頭部。洪敏華、己○○二人遭丙○○等人毆打期間，店內廚房人員南景超進入包廂排解，亦遭丙○○等人毆打成傷。丙○○等人於毆打期間，步出該包廂，己○○告知南景超將包廂門反鎖。惟丙○○等人復不停手，自外面取得乾粉滅火器，並撞擊包廂門，欲進入包廂內，繼續遂行其等令洪敏華、己○○死亡之行為。南景超、洪敏華、己○○等人為免續遭丙○○等人毆打致死，陸續自上揭二樓包廂跳樓逃生，丙○○等人入包廂內後，即開啟乾粉滅火器噴向包廂內部，使洪敏華受有腦震盪合併左小腿撕裂傷、左頸挫傷及雙下肢多處擦傷、精神官能或憂鬱症；使己○○受有左胸、左眼、左背部及頭部多處挫傷、長期性創傷後壓力疾患之傷勢，因認甲○○涉與丙○○、乙○○、丁○○、戊○○共犯殺人未遂罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明犯罪，乃撤銷第一審關於甲○○部分之不當科刑判決，改判諭知甲○○無罪，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係依憑如上證據，而認定丁○○、乙○○確有本件犯行，並非僅憑共犯或被害人之指訴，而為認定。原判決並說明丁○○歷次所辯其案發當日不在現場云云，如何前後不同，其行動電話通聯紀錄顯示之發話基地台位置如何與其所稱案發時其所在位置不相一致。且戊○○如何已於警詢時明確陳述丁○○當日有在案發現場包廂內等語，復經檢察官勘驗戊○○之警詢錄音屬實，戊○○於第一審所稱其誤認他人為丁○○，乙○○於第一審所供丁○○沒有在場云云，如何均係為求自身及他人推免罪責所為之陳述而難以採信。乙○○雖辯稱在案發現場係勸架，並未傷害云云，如何與丙○○、丁○○、戊○○等均無一人稱乙○○有何勸架情形不符，所辯如何係避重就輕，不足採信，原判決均已一一論述甚詳。雖原判決事實欄記載：「丙○○要求女服務生洪敏華出場進行性交易，為洪敏華所拒絕，丙○○心生不滿，先砸毀包廂內之液晶電視等設備」等語，理由中引用丙○○於第一審準備程序所陳：「我是看到戊○○砸電視」等語，就何人砸毀包廂內之液晶電視一節，認定事實與所採之證據，有所不一，然此僅係與構成要件無關之枝節問題，對於原判決認定戊○○確有參與毆打洪敏華、己○○行為之本旨，不生影響，原判決引用丙○○於第一審準備程序時非證人身分所為之陳述為戊○○不利之認定，雖有微疵，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能即認原判決違背法令。再按刑法第十條第四項第六款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指除去同項第一款至第五款之傷害，而於身體或健康傷害重大，且不能治療或難於治療者而言。依據被害人己○○於亞東醫院、台大醫院先後就醫之診療經過，其於九十七年一月二十二日凌晨遭丙○○、乙○○、丁○○、戊○○及四名真實姓名年籍不詳成年男子等八人共同圍毆後，旋於當日凌晨二時四十三分因左胸、左眼、左背部及頭部多次挫傷，腦震盪至亞東醫院急診，住院後於同年一月二十八日出院，後因仍有頭暈、頭痛、焦慮、緊張、精神恍惚等症狀，於同年三月十二日、二十六日、四月二日至精神科門診，並於同年六月十八日住院、七月十六日出院，先後經診斷憂鬱症及創傷後壓力症候群，雖經藥物治療，病況並未削減，後經該院轉介至台大醫院治療。依己○○之精神科住院病歷紀錄中「現在症」之記載：己○○於案發當日至亞東醫院急診治療，「經檢查後診斷為輕微腦震盪，無顱內出血，且個案意識清楚，但主述有強烈頭痛，經神經外科醫師建議住院觀察，一個星期中無特殊神經學症狀，於是出院，待在家中出現強烈害怕，無助感，反覆會想到之前被打的情景，擔心出門後又被人毆打，於是完全不敢出門，且有悲觀的想法，對於朋友的邀約一概拒絕，甚至完全無法入睡，勉強睡著了也會不斷做惡夢，比以往更容易發脾氣，且無法專心，焦慮，緊張，沒有安全感不敢一個人待在家中，堅持一定要有朋友陪伴，於三月中至精神科門診治療，近日焦慮度明顯提高，於是住院治療」，就「精神能力現況」部分，記載「工作能力變差，社交退縮，無能力處理家庭事務」等語。嗣於九十九年間，再經亞東醫院、台大醫院分別診斷其患有重度憂鬱症、創傷後壓力症候群，各有己○○之亞東醫院病歷、台大醫院病歷，亞東醫院九十七年五月二十一日、九十九年八月三日診斷證明書、台大醫院九十七年七月二十三日、九十九年六月二十八日診斷證明書在卷（見第一審卷一第一六六、一六七、一七八、一七九頁，原審卷二第四十、四十一頁）。再就己○○是否已經達刑法第十條第四項第六款所列其他於身體或健康有重大不治或難治之重傷程度，原審亦囑請台大醫院精神部對其實施精神健康所受傷害程度之鑑定，其鑑定結果為：己○○所患之創傷壓力症候群應已達到慢性化、難治且致使失能之程度等語，並詳述其具體症狀，結論並稱：「創傷後壓力疾患屬因果關係較明確之診斷，簡言可推論為危及生命之傷害所促發之長期不健康精神狀態，始與本案關聯性較大」、「黃員於九十七年一月受到身體及心理創傷（遭受毆打並以為自己將被毆打致死，因此從二樓跳下逃生），開始產生症狀至今約有四年，其病程目前已屬慢性化，雖整體狀況偶有起伏，但症狀難以完全緩解達到足以恢復其生活功能之程度，心理測驗亦呈現主觀有明顯情緒困擾與經驗再現之創傷後症狀」、「黃員所患之創傷後壓力疾患已達到慢性化、難治之程度，導致只能從事輕便工作之失能狀態」等語，就上開鑑定結果中所載己○○之病況有進步之跡象，鑑定報告無法預估其未來病況是否可達痊癒之程度等語，致己○○所受傷害是否未達重大難治程度之判斷尚有疑義，原審遂再函詢台大醫院，經該院以一○一年七月二十四日校附醫密字第○○○○○○○○○○號函覆稱：「據臨床觀察其憂鬱、焦慮之症狀明顯，有專業治療之必要，目前需合併使用抗焦慮、抗憂鬱及抗精神病之藥物。倘若中斷服用藥物，症狀有惡化之可能性；若停止接受日間住院治療，生活職業功能可能無法進一步獲得改善」等情。（見原審卷三第一○二至一○五、一七六頁）。原判決援引上開證據資料，說明己○○之健康已處於重傷害狀態，且顯與其遭丙○○、乙○○、丁○○、戊○○及四名真實姓名年籍不詳成年男子等八人共同圍毆間有相當因果關係。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人，如何於客觀上均可預見其等行為可能造成己○○上述長期性創傷後壓力症候群之關於健康上重大難治傷害。原判決亦已於理由中說明綦詳，並無上訴意旨所指證據調查未盡、理由不備或矛盾等違法之處。而刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已指出丙○○構成累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。並審酌丙○○僅因洪敏華拒絕出場性交易要求之細故，竟共同出手圍毆洪敏華、己○○二人成傷，並導致己○○受有如原判決事實欄所示之重傷害，其等行為誠屬惡劣，惟念及丙○○於原審審理時已各賠償新台幣一百餘萬元予己○○及洪敏華之家屬，坦承有傷害犯行，乙○○、丁○○、戊○○等至原審審理時仍否認犯行之犯後態度，以及渠等各自犯罪之情節、程度，與洪敏華、己○○所受之傷害，暨丙○○等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，而為量處，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量情事，不得指為違法。另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。又被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定。本件原判決認甲○○被訴殺人未遂罪嫌不能證明，應為無罪之諭知，係以洪敏華、己○○於警詢、偵查及第一審之證言，相互勾稽結果，說明渠等於警詢、偵訊時，均無法指明有無遭甲○○毆打之情，於事隔更久後之第一審卻能一致明確指稱甲○○有參與本件犯行，如何疑有其他因素介入而失真，在無其他積極佐證予以擔保其真實性之情況下，不能單以渠等指證遽為甲○○有罪之認定。所援引之洪敏華、己○○於警詢、偵查時之證言，並非作為認定甲○○犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，本不以具有證據能力之證據為限。而原判決並未引刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，資以認定洪敏華、己○○上開證言有證據能力，其適用法律並無違誤之處。檢察官上訴意旨指摘原判決違背上開刑事訴訟法第一百五十九條之二規定云云，顯屬誤解。原判決復指出，丙○○、乙○○、戊○○各於第一審如何均未肯定證述甲○○在場有參與圍毆洪敏華、己○○之情，原審復囑請內政部警政署刑事警察局對甲○○進行測謊鑑定，關於甲○○所辯其未在現場參與圍毆洪敏華、己○○等語，經鑑定結果，其如何並無說謊之情緒波動反應。是並無積極證據證明甲○○有檢察官所指之殺人未遂行為，尚難遽憑洪敏華、己○○有瑕疵之證言，遽論甲○○有此犯行。已敘明其論斷所憑之依據與理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。原判決既未認定甲○○犯罪，關於丙○○、乙○○、丁○○、戊○○論罪部分，未認定與甲○○有共同正犯關係，自無違法可言。本件丙○○、乙○○、丁○○、戊○○等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨無視於原判決論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，與法律所規定得上訴第三審之理由亦不相適合，應認渠等上訴違背法律上之程式，均予以駁回。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又裁判上一罪案件之部分罪名得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提；如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對其他部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件丙○○、戊○○、乙○○、丁○○對洪敏華另想像競合犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列案件，原不得上訴於第三審法院。因得上訴第三審之傷害人致重傷部分之上訴不合法，應從程序上駁回，已如上述，則對於不得上訴第三審之傷害罪部分，自無從併為實體上審判，應從程序上併予駁回。檢察官及丙○○、戊○○、乙○○、丁○○竟猶一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十三日
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