裁判字號：最高法院102年台上字第923號刑事判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第九二三號上訴人 郭義雄
郭原銓 王怡心 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十一月二十日第二審判決（一○一年度上訴字第一二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二一三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人郭義雄、郭原銓、王怡心上訴意旨均略以：㈠證人 盧怡 如既於民國九十九年十一月十一日死亡，未能於審判中接受詰問，則其於偵查中之證述，即不具證據能力。否則將剝奪憲法保障被告之反對詰問權、訴訟權。原判決認定 盧怡如 於偵查中所為不利於上訴人等之證述有證據能力，違背證據法則。㈡證人 盧國 照關於 楊創義 是否到看守所向盧怡如提到上訴人等給付安家費等部分之證述，原判決既已列為傳聞供述，自應以楊創義於審判中證述為準。原判決一面認定 盧國照 偵查時證述有證據能力，卻又認定為傳聞供述，有判決理由矛盾之違法。㈢九十四年八月二十日二十二時十六分之通訊監察譯文，既經郭義雄及其辯護人爭執通話對象註記「郭義雄」部分應屬錯誤，原審自應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，踐行勘驗監聽錄音帶，以確認是否為郭義雄聲音及其內容是否與通訊監察譯文之記載相符。原判決未予調查，遽認通訊監察譯文具錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性而有證據能力，有應於審判程序調查證據而未予調查之違法。原判決既認定上開通訊監察譯文有證據能力，然全未採為認定事實之依據，亦未交代何以不採之理由，有判決理由不備之違法。㈣縱認盧怡如於偵查中之證述有證據能力，仍需有補強證據以資佐證，不得僅以其偵查時證述作為上訴人等有本件犯行之唯一依據。證人 陳建銘 關於轉述郭原銓告知「 小如 」於小港機場遭查獲等談話內容，乃郭原銓審判外之自白，應有補強證據，不得以其證述作為盧怡如證述之補強證據。原判決有違證據法則及判決理由矛盾之違法。陳建銘所知既係由郭原銓所轉述，並非親自見聞之人，則其於偵查、審理中證述，皆無證據能力，原判決採之，有採證不當之違法。再全國人口姓名最後一字為「如」字之人何其多？豈能僅憑其所證述「小如」之人，進而推定「小如」必是盧怡如。原判決有違背證據法則、理由矛盾之違法。陳建銘所證關於「小如」之人是否「頭髮怪異」、「 盧香君 順利攜帶一點五公斤愷他命入境」、「盧怡如出事後，盧香君與郭原銓通話」各節，業經盧怡如、盧香君於偵查中否認。況陳建銘所言，業經郭原銓所否認，自不能排除其證言有虛設誣陷之可能。陳建銘與郭原銓交情不錯，自得透過郭原銓得知其太太何時自澳門回來，乃屬常情。亦可推知實際操縱盧怡如攜帶愷他命入境者可能為陳建銘，卻反指上訴人等涉案其中，其誣陷之心甚為明確。遑論運輸、私 運愷 他命係屬重罪，郭原銓唯恐避人耳目之不及，豈會告知不相干的陳建銘？原判決何以得推認陳建銘所述為真實，遽然排除陳建銘幕後為盧怡如案共犯之可能？原判決未予以審酌上開各節，適用法則不當，又未調查陳建銘所述是否確由郭原銓所轉述，亦有應調查證據而未予調查之違法。且原判決既認陳建銘之轉述為被告之自白，但自白並非補強證據，何能以其證述作為盧怡如證言之補強，原判決有理由矛盾及適用證據法則之不當。㈤盧怡如於偵查中既稱「印象中」在楊創義家認識郭原銓夫妻云云，唯案發至今其記憶已不甚清晰，所為證述之憑信性已非無疑。其於偵訊時誤稱郭原銓之綽號為「大擔」，然於九十四年偵訊時，距其所述認識郭原銓及王怡心之時間僅相距二個月，何以有此錯誤？其又稱已不記得郭義雄是否當時 拿愷 他命之人，所為證述自相矛盾，與經驗法則不符。可見其於偵查時所言不具憑信性。原判決對上開矛盾之處，未予說明。證人盧怡如於前案稱共犯係綽號「大擔」之人答應伊夾帶毒品回台並給伊報酬，於澳門酒店碰頭並交付愷他命者，為「澳門籍或大陸籍之陌生女子」，並未提及另一男子，其並表示願配合檢方辦案供出上游，以求對己有利之裁判。其於九十八年被傳喚距九十四年八月案發時已相隔達四年多之久，於本案偵查時既稱僅於四年前與郭義雄匆匆一瞥，何以記憶未有模糊現象，顯有違常情。且檢察官亦有誘導，違法指認之嫌，自屬顯有不可信之傳聞證據，而無證據能力。另盧怡如既於偵查時要求與郭義雄等人對質，然檢察官並未命其與在場被告對質，未能發現真實，有違刑事訴訟法第九十七條之規定。綜觀盧怡如之證言，其既在赴澳門前，即與郭原銓、王怡心認識，知悉二人真實姓名及為夫妻關係，其何以未能在偵訊時直接說出郭原銓真實姓名，卻誤認綽號「大擔」之人為郭原銓？另盧怡如於接到檢察官傳訊後，四下打聽，不無受他人不實傳聞影響可能，加上自身臆測，以致其證述含糊、前後不一，自無憑信性可言。其於偵查時證稱不知郭原銓、王怡心之真實姓名，核非事實。果若郭原銓、王怡心為共犯，則盧怡如於九十四年案發之際，即應供出毒品來源而獲減刑之機會，益見其於九十八年偵查時之證言係受污染、誤導，與事實不符。況檢察官傳票上並未註明上訴人等姓名及犯罪情節，何以盧怡如早已知悉檢察官傳喚伊之目的，而先委由姊妹淘去打聽上訴人等真實姓名為何？均有違常情，可見其於偵查時證言與事實不符。遑論盧怡如亦證稱郭原銓之綽號為「 皓呆 」並非綽號「大擔」。再盧怡如當時並不認識郭義雄，怎知道郭義雄從菲律賓到澳門拿愷他命給伊？足見係聽聞轉述而來，且郭義雄當時並無前往菲律賓之紀錄。盧怡如於多年之後，改口證稱交付毒品之人中多出一名男子，甚至郭義雄跟王怡心係一起來或各自來飯店都不清楚，顯係蓄意誣陷之詞而無可取。另參佐盧香君所述，澳門酒店中交付毒品之人是男是女無印象，更足證盧怡如證言無可採信。原判決未細究盧怡如之證述不合事理、矛盾、不確定，及欠缺補強證據，有適用證據法則與論理法則不當，及判決理由不備之違法。㈥依郭義雄及王怡心之入出境資料，郭義雄自九十三年間起至九十六年十二月止出入境已有四十六次；王怡心自九十三年一月起至九十四年七月亦有九次之多，且王怡心與盧怡如同時出境之情況亦有五次之多。案發時盧怡如、王怡心之出入境日期均不相同，苟其等出境之目的相同，豈有不同機往返之理？原判決卻執其中單筆巧合而推定其等有出現在澳門與王怡心見面。郭義雄早於九十四年七月十三日出境，同年月二十五日入境，雖與盧怡如同日入境，但入境班機、時間無可考，如郭義雄於同年月二十五日上午即已入境返台，如何於當日下午交付毒品予盧怡如？遑論澳門乃進出大陸地區之關口，無證據足證王怡心出國三天都在澳門，王怡心於同年月二十五日當天在大陸，不在澳門，亦屬正常。原判決如何認定王怡心三天都在澳門？理由中並未交代，有理由不備及違背無罪推定、罪證有疑利歸被告之原則。郭義雄平日即有四處旅遊之興趣，九十三年間在大陸珠海與人合資開店，故常須經由澳門出入之情形，原判決以其中單筆之巧合，推論其犯行，有違論理法則。本案爭點為盧怡如是否確有與郭義雄及王怡心於澳門帝濠酒店見面，原審本得向該酒店調閱房客或訪客紀錄或相關錄影等以證明之。卻徒憑欠缺補強證據之盧怡如於偵查中證述為唯一依憑，有適用證據法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈦盧怡如於偵查時所言充滿不確定性及矛盾，而陳建銘檢舉時之陳述，核屬郭原銓審判外之陳述，不得作為盧怡如證述之佐證，原判決認盧怡如無法與陳建銘串證，認其憑信性高，未細究盧怡如證述與事理相違並欠缺補強證據，均有違法。依楊創義於原審所證，其係因還款而支付盧國照款項，因當時盧怡如亟需用錢以支付律師費等語，絕非出於郭原銓之授意。果若上開款項為安家費，豈有在盧怡如遭逮捕後四個月始支付之理，且親友接見過程中均有全程錄音，楊創義豈敢大談安家費之事？再依盧國照帳戶資料所示，楊創義匯款六次之金額總計新台幣（下同）十萬五千元，核與盧怡如於偵查時所稱其與郭原銓約定六至八萬元代價運輸愷他命云云，有所不符，原判決有理由不備及矛盾之違法。原判決推算楊創義服兵役之時間，認其證言不可採云云，然楊創義既稱係在服役前向盧怡如借款，則其何時服役，自與借貸無關。又其係於服役時或服役前判定免服兵役，亦未見明瞭。且何時服役尚受多種因素影響，非必年滿二十即得立即服役，原審未究明，有適用經驗法則及論理法則不當、理由不備之違法。況原判決理由壹之三既已認定盧怡如於偵查時關於安家費部分之證述，係屬傳聞供述，何以又認定具有證據能力，有判決理由矛盾之違法。盧國照於原審審理時之證述，乃從盧怡如聽聞而來，故其不具證人適格，楊創義既已於審判時到庭作證，自當以其於審判時證述為依憑。原判決率認盧國照於原審審理中之證述有證據能力，進而排除楊創義審判時證述，有適用法則不當之違法。㈧郭原銓與王怡心是否如原判決所認於楊創義、 呂佳靜 同居住處認識盧怡如，與楊創義所證有所不同。盧怡如先前雖在酒店上班、與呂佳靜有同事關係，但不能以此推認呂佳靜亦在酒店上班，非無其他同事關係之可能。原判決未說明如何認定酒店之收入不低，果若酒店收入不低，何以盧怡如甘冒風險運輸毒品，豈非有違常情，原判決僅憑主觀臆測推認事實，有適用經驗法則不當之違法。郭義雄等人否認曾約盧怡如於咖啡店見面要求其翻供，非不能傳喚在場之呂佳靜到庭作證。盧怡如之行動電話於被捕時已扣案，偵查機關本可由其通聯紀錄查得其所稱「大擔」之人，卻事隔多年後強指郭原銓為與其聯絡之人，徒憑盧怡如之證言即認定上訴人等犯罪，有應於審判期日調查證據而未予調查、適用法則不當之違法。㈨原判決認定郭義雄、郭原銓與陳建銘、 侯信宏 、 劉介正 共同運輸愷他命，為共同正犯，但如何認定渠等有犯意聯絡與行為分擔，未見說明，有理由不備之違法。㈩陳建銘本件犯行，前經台灣高雄地方法院判決，參與審判之法官邱明弘，亦於本件原審參與審判。上訴人等雖非當時被訴之人，然就案情內容及公訴事實而言，仍不失為同一案件，難免承審法官已有定見，應認有迴避原因，以昭公允。邱明弘法官即有參與本案下級審之審判甚明。其未依刑事訴訟法第十七條之規定迴避，原判決未於理由中交代何以本件承審法官無庸職權迴避，均有違法。郭義雄於九十四年八月二十六、二十七日人在台灣，怎會有侯信宏所稱第三天即同年月二十七日郭義雄在澳門之事？且侯信宏亦陳稱在澳門時僅打電話給陳建銘，未與郭義雄通聯。劉介正亦證稱其與侯信宏住飯店不同房間，則何以郭義雄交付愷他命時，卻突成為二人睡在同一房間內、並見到二人進入房間云云，侯信宏說詞有矛盾之處。況依劉介正所述同住一間之日期為同年月二十六日，侯信宏所述時間卻係同年月二十五日，亦有出入。侯信宏顯係故入郭義雄於罪之詞。有關郭義雄之卷證資料早已在陳建銘案發後即已知悉，以致有此設陷之詞。且侯信宏所述聽聞郭義雄自菲律賓取得毒品一節，竟與盧怡如所述相同，但郭義雄並無前往菲律賓之出入境資料，可見侯信宏、盧怡如二人不無受陳建銘誤導之可能，而非其等之親身經歷。劉介正知悉 徐麗雅 遭海關逮捕後，先與侯信宏聯絡未果，方通知陳建銘，然如陳建銘所言主使者係郭義雄、郭原銓，自應先通知其二人為是。陳建銘、侯信宏等所稱案發後前往上訴人等家中商討徐麗雅案發後續事宜，並非事實，迭經上訴人等否認，且通聯譯文中未見有關之紀錄，陳建銘等此時尚未知悉電話已遭監聽，於其等被訴案件中，亦未曾提及此事，足證陳建銘與侯信宏此部分供述不實。其等供述與其等接觸之「 陳平 」之人與郭義雄有何關連？所述於澳門遇到郭義雄是否確有此事？自應詳加調查。原判決有違反採證法則、應依職權調查證據而未予調查之違法。綜合劉介正之供述，可知其與郭義雄、郭原銓均不相識，僅與郭原銓見過面，關於郭義雄、郭原銓之相關資料，乃其於判決確定後經訪查聽聞而來。劉介正與侯信宏、陳建銘本即互相認識。「陳平」之人乃透過陳建銘在其所經營之釣蝦場介紹認識，若要與「陳平」聯絡，僅能透過陳建銘，劉介正出國前即知侯信宏出國之目的何在，且出國前與侯信宏、陳建銘在陳建銘家中商議，陳建銘對出國行程並有相關叮嚀。事後陳建銘且交付五千元款項予劉介正，其於出國前已先透過「陳平」而查認徐麗雅之面貌，以便監控，並同班機往返。返台時，徐麗雅遭攔檢後，其立即電話聯絡侯信宏未果，隨即通知陳建銘。至於與侯信宏在澳門期間是否同房乙節，劉介正雖前後說詞不一，但已證稱在澳門交付毒品之人並非上訴人等，且據其供述抵澳門後之行程，比對郭義雄當日之入出境資料，郭義雄當日根本未與其等見面，遑論有交付愷他命之事。原判決未審究劉介正所證涉案之人中並無郭義雄與郭原銓，何以採其供述認定郭義雄與郭原銓涉本件犯行，有判決理由不備之違法。又忽略上開劉介正有利於上訴人等之供述及陳建銘與「陳平」之人方為本件之主謀，與經驗法則、論理法則相違，並有理由不備之違法。參以陳建銘供稱其因不知郭原銓之姓名、年籍，故 於渠 等被訴案件中未能供出郭原銓云云。惟侯信宏卻稱陳建銘與郭原銓交情不錯，豈有陳建銘所稱無法供出郭原銓之理？可見陳建銘之供述係誣陷之詞。侯信宏、劉介正於判決確定後，與陳建銘同監共串，方才配合陳建銘之說。果若郭義雄為幕後金主，何需親身犯險，親自往返澳門送交毒品？若陳建銘與「陳平」係居間斡旋郭義雄、郭原銓跟侯信宏、劉介正之間溝通、聯絡之角色，何需透過二人作為傳達訊息橋樑？陳建銘稱伊與「陳平」不熟，則何以案發之際「陳平」卻在伊身邊？皆與常情有違。比對侯信宏、劉介正之供述，可知其等皆不認識郭義雄與郭原銓，而運輸毒品之事乃「陳平」與之接觸，何以陳建銘卻供述侯信宏、劉介正與郭義雄、郭原銓有所接觸，與伊及「陳平」之人無關，其等卻僅居間穿插其中，代為傳話，相互矛盾，誣陷之詞，昭然若揭。徐麗雅運毒案件，自始即遭調查局監控，由卷附監聽譯文可見顯係陳建銘、「陳平」所主導，郭義雄、郭原銓未牽扯其間，洵堪認定。原判決未審酌及此，有違經驗法則及論理法則，併有違背採證法則及理由矛盾、未備之違法。證人 巫麗雯 於第一審已證述郭義雄匯還陳建銘欠款之事，所述與其郵局帳戶交易明細相符，可見確屬欠款，與安家、封口費無關，原判決未審酌此等有利於郭義雄、郭原銓之證據，有判決理由不備之違法。原判決認定九十四年八月二十七日深夜，陳建銘等人於「 小北 」集合，目的係及時向上游共犯告知消息云云。惟依陳建銘之行動電話監聽譯文顯示，若郭義雄為上游共犯，何以陳建銘等未先電話聯絡郭義雄告知發生何事，或先委由一人至郭義雄家中報告即可，何需全體深夜一同親至郭義雄家，豈非引人側目？顯有違常情。若郭義雄為上游共犯，何以事前未與陳建銘等有任何聯絡？足證郭義雄係受陳建銘等人所誣陷。且郭義雄家附近並無「小北」之地名，若係指「小北」百貨，該百貨公司於高雄市開設何其多，原判決何以得認定「小北」即係在郭義雄家附近。遑論陳建銘監聽譯文僅顯示當時基地台位址為代號六四三四四，未顯示確切地址，原判決泛言經比對後應為高雄市○鎮區○○街○○○號云云，未指出所引用比對之資料，有未依卷內資料之違法。又陳建銘等人齊到「小北」之後，並無證據可證明即係至郭義雄家中，自不得僅憑陳建銘等供述即認定上游共犯確為郭義雄無疑。原判決有違採證法則並有理由不備之違法。原判決認陳建銘所稱九十四年八月二十四日凌晨零時四十六分許之通聯譯文中所指之人即為郭義雄云云，然若郭義雄為上游共犯，何以陳建銘已知侯信宏行程延後，未即時電話聯繫郭義雄或郭原銓，反遲於相隔一日始通知？遑論陳建銘與郭原銓之該通監聽譯文內容是否即指陳建銘與侯信宏之監聽譯文內容，並無相關佐證可認其間具有關連性，原判決此部分之認定有違採證法則。且就該通訊監聽譯文以觀，若郭義雄涉犯其中，郭義雄之後自會因郭原銓告知而與陳建銘有所聯繫，然卻無郭義雄與陳建銘間相關通聯紀錄，郭原銓亦未再因此事與陳建銘聯繫，無從佐證陳建銘上開所指為真。該監聽譯文又乏約定時間、地點，或有何暗語，則二人如何約定見面？原判決認定有違經驗、論理法則，且對有利於郭義雄之事項未予審認，亦有違無罪推定、罪證有疑利歸被告原則，應依職權調查證據而未予調查之違法。況陳建銘與郭義雄間並無相互通聯之紀錄，何來郭義雄與郭原銓有參與本件犯行云云。
惟查原判決依憑證人盧怡如、陳建銘、侯信宏、劉介正、徐麗雅、楊創義、盧國照、郭原銓、王怡心之證言，扣 案愷 他命四包（驗後淨重一千三百九十公克）、五十一瓶（驗後總淨重一千八百二十九點七四公克），空包裝袋四個，行李箱一只，「三金西瓜霜」外瓶四十八瓶，「膠原蛋白」、「鈣樂美」、「鈣補」外瓶各一瓶，0000000000號行動電話（不含ＳＩＭ卡），0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）各一支，卷附高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、扣押物品目錄、相片、法務部調查局九十四年八月二十九日調科壹字第○○○○○○○○○○○號檢驗通知書，出入境查詢資料，第一審法院九十四年度訴字第三一六四號刑事判決，貨物清單，出國交辦事項紙條，金翔旅行社自由行訂單，訂位紀錄單，扣押物品目錄，高雄關稅局扣押貨物，運輸工具收據及搜索筆錄，相片，自由時報分類廣告、內政部警政署刑事警察局九十四年十月十八日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書，原審法院九十五年度上訴字第一三三一號刑事判決，郭義雄、王怡心之出入境查詢資料，陳建銘之第一審法院押票、台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書，盧國照之高雄銀行市府分行之帳戶存摺，楊創義之戶籍資料，郭義雄之不起訴處分書，侯信宏、劉介正、郭義雄之訂位紀錄單，陳建銘所持用之0000000000號、00000000000號行動電話通訊監察譯文、通訊監察書，行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局一○一年四月十七日高縣機字第○○○○○○○○○○號函及所附重新製作譯文，同局一○一年五月八日高縣機字第○○○○○○○○○○號函，同局一○一年六月十三日高縣機字第○○○○○○○○○○○號函及所附基地台位址，郭原銓之第一審法院九十三年度簡字第二四八○號判決、台灣高等法院被告前案紀錄表，台灣高雄地方法院檢察署收受贓證物品清單、扣押（沒收）物品處分命令等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法修正前連續犯之規定論處郭義雄、郭原銓共同連續運輸第三級毒品罪刑，王怡心共同運輸第三級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人等均矢口否認有何運輸、 私運愷 他命入境台灣地區之犯行，郭義雄辯稱：未與王怡心將愷他命交予盧怡如，亦未與「小龍」將愷他命交予侯信宏，雖曾匯款至陳建銘之妻巫麗雯帳戶內，但係返還積欠陳建銘之借款，並非給付安家費。郭原銓辯稱：未邀約盧怡如或透過陳建銘邀約侯信宏運輸愷他命，亦未託楊創義匯安家費予盧怡如之父親盧國照。王怡心辯稱：雖認識盧怡如，但未將愷他命交付盧怡如，並以彈性繃帶將該毒品纏綁在盧怡如身上云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。關於郭義雄、郭原銓、王怡心三人共同運輸第三級毒品部分：原判決係依憑如上證據，認定該三人確有此部分犯行，並非僅憑盧怡如、陳建銘之指訴而為認定。而檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，法無明文應予被告或其辯護人在場得行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形，則不在此限。依卷內資料，盧怡如已於九十九年十一月十一日死亡，有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可稽（見原審卷一第一二○頁）。原判決於理由內說明盧怡如於檢察官偵訊時，以證人身分具結後之證述，無證據證明有顯不可信之情況，因認盧怡如於檢察官偵訊中以證人身分，經具結後所為陳述有證據能力。原審並於審判期日踐行調查證據程序，而採為判決基礎，即於證據法則無違。又原判決並未引用盧國照於偵查中之證言或郭義雄與陳建銘於九十四年八月二十日二十二時十六分之通訊監察譯文，資為認定上訴人等犯罪之證據，雖理由中就上開證據如何有證據能力，贅為論敘，然此於原判決之本旨並無影響。原判決所引盧怡如於偵查中之陳述（見原判決第一四頁第三至一五行），係其親自聞見或經歷之事實，並非傳聞而來，並已說明何以具有證據能力之理由，並不違法，雖理由壹之三贅述盧怡如於偵查中之部分陳述無證據能力等語，然於判決之本旨亦無影響，均不得據為合法之第三審上訴之理由。陳建銘於偵查中證稱郭原銓向其表示盧怡如涉嫌運輸愷他命被查獲等語，係就其親身見聞之客觀事實提供證言，原審經合法調查後，綜合其他證據，以之作為郭原銓本件犯行之補強證據，並無違法可言。至於盧怡如所述其如何為郭原銓至澳門拿愷他命，王怡心於澳門與其會合並有為其以彈性繃帶將愷他命綁在身上等情節，原判決已說明陳建銘所述郭原銓曾於九十四年七月底某日，向其表示外號「小如」女子為王怡心帶一點五公斤之愷他命入關遭查獲等語，依盧怡如之姓名最後一字之「如」字，其遭查獲時間及王怡心至澳門之停留時間，盧怡如遭查獲之愷他命數量，如何可見陳建銘所證之「小如」即為盧怡如。再以盧怡如出境、入境遭查獲之時間， 郭原詮 前往陳建銘住處之時間，郭義雄、王怡心出境前往澳門再返國之時間，相互比較，如何與盧怡如、陳建銘所述情節相一致。而運輸、私運愷他命係屬秘密之事，若王怡心未參與本案，盧怡如應無向其告知欲前往澳門、與其在澳門聯絡、並得知王怡心入境澳門日期之理。王怡心所辯係前往澳門遊玩云云，如何與事理不符。盧怡如、陳建銘在無法取得王怡心之出入境資料之下，既能精確得知王怡心出入境澳門日期，如何可見王怡心、郭原銓確有參與本件運輸愷他命之犯行。且盧怡如如何不致於在供述上訴人等涉案外，同時供述其妹妹盧香君亦涉案反陷家人於不利之情，檢察官偵查時，陳建銘尚在監期間，如何均可見盧怡如與陳建銘並無相互勾串之可能。再盧怡如於其運輸愷他命案件之偵審及執行期間，均無為獲得從輕量刑，而主動供出上游共犯，如何可見其並無誣陷上訴人等之情。因認盧怡如之證言可以採信。至盧怡如於另案偵查、審理中陳稱係為綽號「大擔」之男子去澳門，由大陸女子或澳門女子，將愷他命交予 伊云云 ，如何係因其在另案無意供出上游來源，故偽稱共犯之綽號、年籍，如何難採為上訴人等有利之認定，原判決理由均已一一論述甚詳。所為證據之取捨及判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，既已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。關於楊創義如何以存入現金或誇行匯款至盧怡如之父盧國照帳戶內方式給付盧怡如安家費之情，已據盧怡如、盧國照分別於偵查或原審證述明確。楊創義所稱係返還借款云云，所述如何前後不一，所陳借款之時間，如何與事證不符。且依盧怡如、郭原銓、王怡心所言，如何可知盧怡如在楊創義與其女友呂佳靜住處，認識郭原銓、王怡心，又以盧怡如在酒店上班，並與呂佳靜係同事關係，則呂佳靜亦應在酒店上班，收入應不低，如何難認楊創義有向盧怡如借款之需，因而不採楊創義之證言。另郭原銓於偵查中自陳：盧怡如羈押期間，曾叫楊創義去會客等語，如何與盧怡如證述楊創義至監所會客與其討論安家費數額等語相符。綜合上情，如何可見盧怡如、盧國照前開關於安家費之證述，應可採信，益徵郭原銓確實參與本件運輸愷他命犯行等情。原判決以郭義雄、郭原銓此部分犯行，事證已臻明確，就證人巫麗雯於第一審所述郭義雄有匯還陳建銘欠款等部分證言，原判決未說明取捨之理由，因無礙於本件犯罪事實之認定，不得據為上訴第三審之理由。原判決復說明陳建銘陳述其稱郭義雄為「古意」，如何與郭義雄之姓名諧音相符，盧怡如於案發後，雖無法指認郭義雄，惟已證稱王怡心與某人在澳門共同交付愷他命予伊時，曾向伊介紹另一在場之人為「古意」，而當日郭義雄亦在澳門，且王怡心為郭義雄之弟婦，其應知悉郭義雄之外號為「古意」，盧怡如復證稱郭義雄如何透過楊創義之女友呂佳靜約其見面，要求其翻供並許以報酬之情，如何可認定郭義雄確有參與本件運輸毒品等情，均已詳加說明，所為證據之取捨及判斷，亦無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。另關於郭義雄、郭原銓與陳建銘、侯信宏、劉介正共同運輸愷他命部分：刑事訴訟法第十七條第八款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行職務而言，本件原審法官邱明弘，係參與已判決確定之共犯陳建銘之裁判，而非參與上訴人等所不服之第一審裁判，自不在應自行迴避之列。另原判決已敘明陳建銘、侯信宏、劉介正如何各於偵查及第一審證述郭原銓、郭義雄透過陳建銘找侯信宏至澳門運毒，侯信宏、劉介正於澳門時同住一房時，如何見二名男子將毒品交付侯信宏，徐麗雅於九十四年八月二十七日在高雄小港國際機場被查獲時，陳建銘、「陳平」、侯信宏如何至郭義雄兄弟家中報告此事之情，參酌侯信宏、郭義雄各於九十四年八月二十五日所搭乘前往澳門之班機及出入境時間，如何可認定郭義雄交付愷他命之時間係在九十四年八月二十五日十八時許，並於同日搭乘二十一時四十五分之班機自澳門出境返回高雄小港國際機場，郭義雄如何於當日往返澳門，僅在澳門停留六小時，且如何確在侯信宏所指交付愷他命之時間內等情。並指出：若郭義雄未參與本案，侯信宏如何無可能事先告知郭義雄其欲前往澳門之事，郭義雄如何亦無可能無端與侯信宏在澳門見面，兼以侯信宏於無法取得郭義雄之出入境資料情形下竟能精確得知郭義雄出入境澳門日期、指出交付愷他命時間等情，綜合判斷，如何可見郭義雄應係基於運輸、私運愷他命之事，而與侯信宏在澳門會面。再以陳建銘於偵查中證稱：其如何於九十四年八月二十四日凌晨零時四十六分以電話向郭原銓告知侯信宏到澳門訂不到房間、機票之事，告訴郭原銓是否可延一天再去，電話中提到的「他」是指郭義雄等語，核與陳建銘曾於九十四年八月二十二日十六時十五分、十六時二十六分與侯信宏之電話通聯內容所示相符，而依其等間之對話內容，如何可見郭原銓確實知悉侯信宏欲至澳門運輸愷他命之事，且有參與本件犯行。再徐麗雅被查獲後，「陳平」與陳建銘隨即相約見面、同行，如何應係及時向上游告知消息。以陳建銘就侯信宏是否延期前往澳門一事，尚須聯絡郭原銓，無法自行作成決定，如何顯見郭原銓應屬上游共犯，陳建銘、侯信宏所稱：徐麗雅被查獲後，前往郭義雄住處，向郭義雄、郭原銓報告此事等語，如何符合常情而可採信。郭義雄、郭原銓如何確有參與本次運輸愷他命犯行，如何與陳建銘、侯信宏、劉介正間，有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，原判決已於理由中詳加論敘其所憑之證據及得心證之理由，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指之違法情形。原判決說明「陳平」抵達「小北」時，陳建銘應不在「小北」，並未認定「小北」在郭義雄、郭原銓住處附近，上訴意旨此部分所指，顯有誤會。又本件事證至明，且上訴人等及其辯護人於原審審判期日就審判長所詢尚有何證據請求調查時，均答稱：無（見原審卷二第八七頁）。渠等上訴意旨指稱原審未勘驗九十四年八月二十日二十二時十六分之通訊監察錄音，未傳喚呂佳靜以調查郭義雄等是否有約盧怡如見面並要求其翻供，未調查盧怡如行動電話之通聯紀錄等枝節事項，核均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法之可言。至原判決就其餘如呂佳靜在酒店上班收入如何等枝節事項，未逐一論斷說明，因不影響於判決之本旨，與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，仍不得據為第三審上訴之適法理由。上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十三日
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