裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第743號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第743號上訴人即被告張 家誠 選任辯護人法扶律師 柯士斌 律師上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第121號，中華民國108年1月10日第一審判決（起訴案號：107年度偵字第880號、第1455號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告甲○○販賣第二級毒品，共2罪，均累犯，各處有期徒刑3年7月；販賣第一級毒品，共2罪，均累犯，各處有期徒刑7年7月，應執行有期徒刑10年，並就扣案之行動電話1支諭知沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣（下同）4,000元為沒收及追徵之諭知。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
（一）被告販賣第二級毒品安非他命之數量極微，各1小包約0.5公克，單次交易金額僅1,000元，販賣次數、對象、數量及金額均微，戕害國民身心健康及危害社會治安之程度較小。且被告在偵查及原審審理中均自白犯行，對於犯罪事實詳實交代，犯後態度甚為良好，其客觀犯行及主觀惡性均有可憫恕之處，縱以毒品危害防制條例第17條第2項減其刑度並科處最低刑度仍嫌過重，原審未適用刑法第59條予以酌減刑度，尚有未洽。
（二）被告販賣第一級毒品海洛因犯行，其金額僅1,000元，數量僅各僅有1小包，販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，僅係供購買者施用抵癮，其惡性顯然不如販毒集團重大，對於國民身心健康及整體社會所造成之危害程度較小，縱經原審以毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定分別減刑後科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，原審未適用刑法第59條予以酌減刑度，尚有未洽。
（三）數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量內部界限之支配，使以輕重得宜。被告之犯罪時間相近，且犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相類，則於併合處罰時，因其責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑，所定應執行刑高達10年，已與比例原則、責罰相當原則不符云云。
三、上訴駁回之理由：
（一）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查甲基安非他命、海洛因於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告甘冒重典，於短期間內即有2次販賣甲基安非他命、2次販賣海洛因之行為，經原判決依毒品危害防制條例第17條第2項規定對其所犯2次販賣第二級毒品罪、2次販賣第一級毒品罪，予減輕其刑；並另就2次販賣第一級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，難認有何科以最低度刑仍嫌過重，屬顯可憫恕而應予酌減其刑之特殊事由。上訴理由謂：本案販賣第一級、第二級毒品犯行均各僅有2次，數量與金額均甚低，請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云，即不可採。
（二）司法院釋字第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院就該個案裁量，是否加重最低本刑。經查，原判決說明被告於本案有構成累犯之情形，且被告前因犯多次施用毒品罪，經法院為科刑判決確定並執行完畢，此有本院之被告刑案紀錄表可佐。自被告之犯罪手段及所顯現之習性以觀，被告顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，因此於本案有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要，原判決爰就被告所犯之本案各罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑，本院認並無違法或不當之處。
（三）數罪併罰定應執行刑之裁量標準，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。刑法第51條就宣告多數有期徒刑者採行加重單一刑之方式，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑，倘一律合併執行，將造成責任重複非難。具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者（如：複數販賣毒品犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑。另行為人所犯數罪，其犯罪類型相同，且行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。查被告所犯各罪之犯罪時間介於107年1月3日至同年月16日間，其各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、所侵害法益均屬相同，則於併合處罰時，因其責任非難重複之程度較高，依上揭說明，應酌定較低之應執行刑。而原判決於量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命、海洛因供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、各次所得尚非鉅額，並考量被告自陳家庭經濟狀況勉持、五專肄業之智識程度等一切情狀，就被告所犯2次販賣第二級毒品罪各判處有期徒刑3年7月，所犯2次販賣第一級毒品罪各判處有期徒刑7年7月，各宣告刑加總合計為22年，原判決定應執行有期徒刑為10年，顯已考量犯罪類型、行為態樣、手段、動機、所侵害法益均屬相同，酌定較低之應執行刑。本院核其認事用法俱無違誤，量刑並未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，應認原審判決之量刑尚無與罪刑相當原則及比例原則相悖之情形。被告上訴意旨謂原審科刑及定應執行刑過重云云，即無理由。
（四）綜上所述，被告執前詞提起上訴，指稱原審量刑過重，並請求依刑法第59條減刑等云云，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國108年4月30日附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度訴字第121號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告甲○○男53歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○市○○路○○號2樓（現於法務部矯正署宜蘭監獄執行中）扶助律師柯士斌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官陳怡龍提起公訴（107年度偵字第880號、107年度偵字第1455號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院分別以100年度訴字第53
5號、101年度訴字第66號判決判處有期徒刑10月、11月確定，後經本院以101年度聲字第341號裁定定執行有期徒刑
1年8月確定，再因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第358號判決判處有期徒刑1年確定，與前開有期徒刑1年
8月於民國101年6月6日入監接續執行，於103年4月11日假釋出監並交付保護管束，於103年12月19日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論（構成累犯）。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，任何人不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號㈠、㈡號所示之時間、地點，將附表編號㈠、㈡號所示之甲基安非他命，以附表編號㈠、㈡號所示之價格販賣予附表編號㈠、㈡號所示之人；又明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、販售，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，分別於附表編號㈢、㈣號所示之時間、地點，將附表編號㈢、㈣號所示之海洛因，以附表編號㈢、㈣號所示之價格販賣予附表編號㈢、㈣號所示之人，嗣經警員於107年1月31日20時許，持本院核發之搜索票至甲○○位在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號5樓F室之居所搜索，扣得甲○○就附表編號㈠、㈡、㈢號販賣毒品聯絡所使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），另扣得與本案無關之行動電話1支、平版電腦1臺。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○及辯護人於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。
二、就附表編號㈠、㈡、㈢、㈣號所示之事實，業據被告於檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱（見107年度偵字第880號卷㈡第203頁至第203頁背面、本院卷第189頁背面至第19
0頁），核與證人 吳炳俊 、高 鴻欽 、 李建新 於檢察官訊問時證述之情節相符（見107年度偵字第880號卷㈡第225頁背面至第226頁、第248頁背面至第249頁背面、第284頁背面至第285頁背面），並有通訊監察譯文3份附卷可參（見
107年度偵字第880號卷㈡第212頁、第235頁、第259頁背面），足徵被告上開任意性自白與事實相符。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是被告販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之，而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予吳炳俊、 高鴻欽 、李建新之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第
一、二級毒品之犯意，亦堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就附表編號㈠、㈡號所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號㈢、㈣號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於前開販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就附表編號㈠、㈡、㈢、㈣號所為，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
㈢又被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除其中死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度臺上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就前開犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就上揭犯行均減輕其刑，並依法先加後減。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。
被告就附表編號㈢、㈣號所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，供述毒品海洛因之來源為 張孟祥 ，使得臺灣臺北地方檢察署檢察官因而查獲張孟祥販賣毒品海洛因，此有臺灣臺北地方檢察署107年10月30日北檢 泰玉 107偵20677字第1079094138號函、起訴書各1份附卷可參（見本院卷第171頁、第
181頁至第182頁），就附表編號㈢、㈣號所示販賣第一級毒品海洛因之犯行再遞予減輕之。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），被告販賣第一、二級毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品流通之風，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此說明。
㈣爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命、海洛因供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、各次所得尚非鉅額，並考量被告自陳家庭經濟狀況勉持、五專肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），
為被告就附表編號㈠、㈡、㈢號所示販賣第一、二級毒品犯行中用以聯繫買賣毒品事宜之物等情，業經認定如前，且上開行動電話為被告所有乙情，據被告於警詢中供述明確，復有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄1份在卷可參（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局刑案偵查卷宗第25頁至第29頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈡被告就附表編號㈠、㈡、㈢、㈣號所示之販賣毒品所得金額
共計新臺幣（下同）4,000元，業據被告供承在案，此為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、證人吳炳俊於107年6月20日下午2時30分許，於本院第一法庭審理中，供前具結，於訊問時證稱被告並無販賣第二級毒品之犯行，於案情有重要關係事項為虛偽之陳述，涉犯偽證罪部分，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國108年1月10日
刑事第四庭審判長法官許乃文
法官陳盈孜法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官葉宜玲中華民國108年1月10日附表：
┌─┬───┬────┬──────────┬───────┐│編│犯罪│犯罪地點│方式│主文││號│時間││││├─┼───┼────┼──────────┼───────┤│㈠│107年│○○縣○│由吳炳俊以門號000000│甲○○販賣第二│││1月3│○鄉○○│000號家用電話與張家│級毒品，累犯，│││日晚間│路0巷00│誠所有之門號00000000│處有期徒刑叁年│││9時5│之0號吳│34號行動電話聯繫交易│柒月。│││分許│炳俊居處│毒品事宜後，於左列時│││││附近│間、地點，甲○○販賣││││││第二級毒品甲基安非他││││││命1小包（約0.5公克││││││）予吳炳俊，並當場收││││││受吳炳俊交付之價金1,││││││000元，而販賣第二級││││││毒品甲基安非他命1次││││││。││├─┼───┼────┼──────────┼───────┤│㈡│107年│○○縣○│由吳炳俊以門號000000│甲○○販賣第二│││1月16│○鄉○○│000號家用電話與張家│級毒品，累犯，│││日下午│路0巷00│誠所有之門號│處有期徒刑叁年│││4時30│之0號吳│0000000000號行動電話│柒月。│││分許│炳俊居處│聯繫交易毒品事宜後，│││││附近│於左列時間、地點，甲││││││○○販賣第二級毒品甲││││││基安非他命1小包（約││││││0.5公克）予吳炳俊，││││││並當場收受吳炳俊交付││││││之價金1,000元，而販││││││賣第二級毒品甲基安非││││││他命1次。││├─┼───┼────┼──────────┼───────┤│㈢│107年│○○縣○│甲○○以其所有之門號│甲○○販賣第一│││1月3│○鄉○○│0000000000號行動電話│級毒品，累犯，│││日下午│路00號高│與高鴻欽所持用之門號│處有期徒刑柒年│││5時10│鴻欽住處│0000000000號行動電話│柒月。│││分許│附近│聯繫交易毒品事宜後，││││││於左列時間、地點，販││││││賣數量不詳之海洛因1││││││小包予高鴻欽，並當場││││││收受高鴻欽交付之價金││││││1,000元，而販賣第一││││││級毒品海洛因1次。││├─┼───┼────┼──────────┼───────┤│㈣│107年│○○縣○│李建新駕駛車輛經過巨│甲○○販賣第一│││1月4│○鄉○○│城電子遊戲場時，見張│級毒品，累犯，│││日下午│路00巷00│家誠所有之自用小客車│處有期徒刑柒年│││2時10│號○○電│停放在該處，遂進入巨│柒月。│││分許│子遊藝場│城電子遊戲場找甲○○││││││，並詢問甲○○身上有││││││無毒品，於左列時間、││││││地點，甲○○販賣數量││││││不詳之海洛因1小包予││││││李建新，並當場收受李││││││建新交付之價金1,000││││││元，而販賣第一級毒品││││││海洛因1次。││└─┴───┴────┴──────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。