裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第389號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第389號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告王素霞上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第447號，中華民國108年1月9日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第6079號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審對被告王素霞為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件；惟第一審判決首行將「刑事判決」誤載為「刑事簡易判決」，此部分宜由原審自行裁定更正）。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)證人陳芳晨固於原審證稱：伊和被告認識十幾、二十年了，被告是先生去世後回臺灣，伊有時會抽空去看她，只在被告的居所打過1次麻將；那天伊去前有先打電話問被告在不在家，被告有朋友來，想說去外面吃飯也不知道要吃什麼，想說打2將麻將，1人出新臺幣（下同）100元叫便當吃；伊等有默契，若有贏錢的話，就會給被告吃紅，但那天還沒有結算等語。惟證人 李苔莉 於原審證稱：伊認識被告3年了，找過被告3、4次，在被告位於林森北路的居所打麻將2次，被告那時打電話找伊去，就知道被告可能在找咖，所以知道是要去打麻將，伊那天去的時候還沒打就先拿100元給被告，是要給被告買便當等語；然之後又改稱：那天的400元是自摸的人給被告的，被告拿其中400元去買便當，其中有100元是伊自摸的等語。另證人 沈瑋 於原審證稱：伊認識被告很久了，以前曾一起打過麻將，那天剛好經過被告家樓下，就打電話給被告，被告有在家，伊才上樓的，伊老婆和被告比較熟，伊那天打麻將並沒有一定要給被告補貼或吃紅的默契等語。然被告於原審供稱：證人沈瑋無法到庭作證，伊有打電話給證人沈瑋的同居人，本來說他出國，後來又說他姐的小孩結婚，要參加婚禮等語。參諸證人沈瑋和被告間之關係，可知被告和證人沈瑋之同居人較熟，於審理前無法直接連繫證人沈瑋到庭為其證言，證人沈瑋卻能於犯罪時間主動去被告家探望被告；另證人陳芳晨、李苔莉和沈瑋對自摸和吃紅會不會給被告吃紅之證言並不一致，顯見證人等對本案爭點有諸多隱瞞，致證詞互相矛盾。惟被告及證人等皆於下午6時許之晚餐時段前後到被告居所拜訪關心，然衡諸常情，證人等與被告非密友，互動並不頻繁，而證人等皆於用餐時間去拜訪被告，且知在到達被告居所樓下時會先撥打電話以確認被告是否在家，渠等間之互動與一般交友有違。且於用餐時間訪友，若非已事先約定要共食晚餐，應先自行食用完晚餐後再拜訪友人，以免妨礙友人於用餐時間仍需接待客人之尷尬處境，是證人等證稱僅去關心被告，尚非無疑，應以報告意旨認被告意圖營利，提供場所供證人等到被告居所打麻將賭博等情較為可採。而麻將1將約需2小時，至少打東南西北4將始為一個循環，是證人等若預計於晚餐時間開始打麻將，理應先自行食用晚餐再到被告居所，避免於打牌期間空腹或精神不濟而輸錢，然而證人等到被告居所時皆未事先用餐，願意承受邊打牌邊吃便當之不便，顯見證人皆知悉被告將有提供餐飲之服務，又何須提前自費晚餐之理。且被告於警詢供稱：伊經營賭場，每將抽頭400元，抽頭金都花在買飯及飲料給賭客食用，剩餘的400元是今日經營麻將賭場所抽頭得來的等語，可知被告意圖營利，以其居所供人賭博並收抽頭金，為了提高服務品質，亦提供餐食及飲料等供賭客使用，縱現場扣得之400元係為支付購買便當之用，亦係被告自其營利所得中挪出之為支付開設賭場之必要營運支出。
(二)於本案犯罪時間，被告固辯稱：裝設監視器鏡頭係因獨居，為避免有喝醉酒之人按門鈴，伊現在身體不好，沒有工作、收入，只有領國民年金4,700元生活等語，是被告家境貧寒、無業又無固定收入，且與犯罪地點又無地緣關係，丈夫死亡且獨居，無其他共居者可影響其居所地點之選擇，竟可每月花費高達2萬3,000元租金，租用臺北市○○區○○○段，顯係有相當收入足以彌補租用上開地點之租金費用，難認上開地點非被告意圖營利，提供為賭博之場所。再觀諸卷附照片有關犯罪地點外觀，內門係鋁製鐵門，外有條柱型鐵門，若有他人半夜按門鈴，只要開內門或看內門之貓眼即可知悉來者何人，又何須花費鉅資裝設監視器，且證人等皆證稱要找被告前都會在樓下打電話給被告，確認被告是否在家，前已證述甚詳，則被告已可充分知悉來訪者是否為拜訪者，應無裝設監視器之必要。堪認被告確有經營賭場，而裝設監視器設備係為規避警方查緝甚明。
(三)綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決 云云 。
三、本院之判斷
(一)按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。再者，證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。至於同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院108年度台上字第660號判決意旨參照）。經查：
1.檢察官固稱：被告和證人沈瑋之同居人較熟，證人沈瑋卻能於犯罪時間主動去被告家探望被告；另證人陳芳晨、李苔莉和沈瑋對自摸和吃紅會不會給被告吃紅之證言並不一致，顯見證人等對本案爭點有諸多隱瞞，致證詞互相矛盾云云。然縱認被告與證人沈瑋之同居人較熟，亦僅係就證人沈瑋與證人沈瑋之同居人相較，此屬相對標準，非謂證人沈瑋不得自行去被告居處探望被告。至證人陳芳晨、李苔莉和沈瑋之證詞雖非全然一致，然此等證人證稱扣案400元為購買便當費用，並非抽頭金之證詞則屬一致，且原審亦已就此等證人所為有利於被告證述可採之理由加以說明，是檢察官以此為由提起上訴，難認有理由。
2.檢察官又稱：被告及證人等皆於下午6時許之晚餐時段前後到被告居所拜訪關心，然衡諸常情，證人等與被告非密友，互動並不頻繁，而證人等皆於用餐時間去拜訪被告，且知在到達被告居所樓下時會先撥打電話以確認被告是否在家，渠等間之互動與一般交友有違；且於用餐時間訪友，若非已事先約定要共食晚餐，應先自行食用完晚餐後再拜訪友人，以免妨礙友人於用餐時間仍需接待客人之尷尬處境，是證人等證稱僅去關心被告，尚非無疑，應以報告意旨認被告意圖營利，提供場所供證人等到被告居所打麻將賭博等情較為可採；而麻將1將約需2小時，至少打東南西北4將始為一個循環，是證人等若預計於晚餐時間開始打麻將，理應先自行食用晚餐再到被告居所，避免於打牌期間空腹或精神不濟而輸錢，然而證人等到被告居所時皆未事先用餐，願意承受邊打牌邊吃便當之不便，顯見證人皆知悉被告將有提供餐飲之服務，又何須提前自費晚餐之理云云。然觀諸聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄之記載，可知處刑書所認被告犯罪時間為民國107年2月12日「16時」許，該時間顯非用餐時段。另揆諸卷內資料，前開證人到達被告居所時間雖均介於下午至傍晚時段，然究應於何時用餐，事涉個人習慣，未必人人相同，是檢察官認前開證人於用餐時間訪友，並認應先自行食用完晚餐後再拜訪友人，以免妨礙友人於用餐時間仍需接待客人之尷尬處境云云，似有誤會。至到達受訪者家樓下是否要打電話告知，端視訪客是否已事前與受訪者約定到訪時間，或取決個人習慣，不一而足，非可一概而論，檢察官以前開證人於用餐時間去拜訪被告，且知在到達被告居所樓下時會先撥打電話以確認被告是否在家，渠等間之互動與一般交友有違，並進而認定前開證人所證去關心被告一節尚非無疑，應以報告意旨認被告意圖營利，提供場所供證人等到被告居所打麻將賭博等情較為可採云云，為無理由。
(二)按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。被告固曾於警詢為前開不利於己之供述，然被告自偵查、原審及本院均堅決否認有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，且經調查其他證據審認之結果，亦不足以證明被告有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之情，依刑事訴訟法第156條第1項規定反面解釋，被告先前所為不利於己之供述，顯無法作為認定被告本案犯罪之證據。是檢察官以：被告於警詢供稱伊經營賭場，每將抽頭400元，抽頭金都花在買飯及飲料給賭客食用，剩餘的400元是今日經營麻將賭場所抽頭得來的等語，可知被告意圖營利，以其居所供人賭博並收抽頭金，為了提高服務品質，亦提供餐食及飲料等供賭客使用，縱現場扣得之400元係為支付購買便當之用，亦係被告自其營利所得中挪出之為支付開設賭場之必要營運支出云云為由提起上訴，亦無理由。
(三)檢察官雖又稱：被告家境貧寒、無業又無固定收入，且與犯罪地點又無地緣關係，丈夫死亡且獨居，無其他共居者可影響其居所地點之選擇，竟可每月花費高達2萬3,000元租金，租用臺北市○○區○○○段，顯係有相當收入足以彌補租用上開地點之租金費用，難認上開地點非被告意圖營利，提供為賭博之場所云云。然被告於原審供陳係以1萬8,000元或2萬元承租該處（見易字卷第122頁），則租金是否確為檢察官所稱之2萬3,000元，已非無疑。況被告究係基於何原因承租該處，與該處有無地緣關係，租金是否確由被告1人支出，抑或有其他人共同負擔（按：被告雖獨居，但並不當然表示租金由其1人負擔），依卷內資料均仍無從認定，檢察官以此臆測之詞推論被告涉犯本案犯行，難認可採。
(四)至被告於前開居所雖確有設置監視器，惟設置監視器費用並非價昂，設置亦非難事，且一般人於居所設置監視器原因甚多，於居家安全之維護亦有裨益，並非僅可為從事犯罪行為一端而設。至於他人半夜按門鈴之狀況，固可如檢察官所稱開內門或看內門之貓眼即可知悉來者何人，然觀諸卷內資料，無從認定該內門是否有設置貓眼，更遑論於不知來者何人之狀況下，是否任何人均可如檢察官所稱開內門以確認來者何人，實取決於個人狀況。檢察官以：觀諸卷附照片有關犯罪地點外觀，內門係鋁製鐵門，外有條柱型鐵門，若有他人半夜按門鈴，只要開內門或看內門之貓眼即可知悉來者何人，又何須花費鉅資裝設監視器，且證人等皆證稱要找被告前都會在樓下打電話給被告，確認被告是否在家，前已證述甚詳，則被告已可充分知悉來訪者是否為拜訪者，應無裝設監視器之必要云云為由，而認被告確有經營賭場，裝設監視器設備係為規避警方查緝，尚嫌率斷。
(五)綜上，原審以檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有公訴意旨所指犯行，檢察官既無法為充足舉證，無從說服法院形成被告有罪心證，本於「罪證有疑、利於被告」原則，自應為有利被告認定，不能證明被告犯罪，而對被告為無罪之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並經本院補充說明如上，核無違誤。檢察官既未提出新事證，徒以前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，乃就原審採證之職權行使徒憑己見再為爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林冠佑聲請簡易判決處刑，檢察官郭郁提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國108年4月30日附件臺灣臺北地方法院刑事簡易判決107年度易字第447號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王素霞上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度偵字第6079號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文王素霞無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告王素霞意圖營利，於民國107年2月12日下午4時許，提供個人使用之臺北市○○區○○○路○○○號0樓之00租屋處為賭博場所，由陳芳晨、李苔莉、沈瑋等人到場賭博。其賭法係以麻將賭博財物，1底為新臺幣（下同）100元，每台為50元，每局（4圈）由被告抽頭400元。嗣於同日晚間8時20分許，在上址為警查獲，並扣得麻將
1副、抽頭金400元、賭資4,000元、監視器鏡頭1個等物，因認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決可資參照。準此，被告既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢中之供述、證人陳芳晨、李苔莉、沈瑋於警詢中之證述、扣案之麻將1副及在賭桌上查獲之400元、賭資4,000元、監視器鏡頭1個為主要論據。訊據被告固坦承有於上開時、地與陳芳晨、李苔莉、沈瑋以麻將賭博財物，然矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，辯稱：伊沒有經營賭場，那400元並非係抽頭金，而是當天在場之人1人出100元要買便當的錢等語。經查：
（一）被告於上開時、地與陳芳晨、李苔莉、沈瑋以被告提供之麻將1副為賭具，再以1底300元，每台50元之方式把玩麻將等情，業據被告於偵查及本院審理中供陳不諱（詳見偵字卷第52頁反面，本院易字卷第29至30頁、第122至12
3頁），並與證人陳芳晨、李苔莉、沈瑋於本院審理中證述情節大致相符（證人陳芳晨之部分，詳見本院易字卷第78至83頁；證人李苔莉之部分，詳見本院易字卷第67至75頁；證人沈瑋之部分，詳見本院易字卷第110至118頁），並有現場照片2張（見偵字卷第21頁）存卷可參，及麻將1副、賭資4,000元扣案可證，此部分事實，固堪以認定。
（二）惟查，證人李苔莉於本院審理中證稱：伊之前有拜託被告幫伊煮一些年菜，被告於案發當日叫伊去拿， 伊剛 好於案發當日晚間6時許有空，就去被告的租屋處拿菜，伊拿完年菜後就在該處跟被告聊天，剛好又有人來，即證人陳芳晨、沈瑋，伊跟證人陳芳晨、沈瑋不熟，之前有在被告租屋處與他們見過面，他們有時候會在被告租屋處聊天。後來被告就說沒事的話不然來打麻將，當時是吃飯時間，因此在場的人就1人拿出100元去叫便當，扣案的400元不是抽頭金，當天被告有叫便當，總共叫了4個便當，送便當的人來了之後，警察把便當接過去按電鈴當作是送便當的等語（詳見本院易字卷第67至76頁）、證人陳芳晨於本院審理中證稱：案發當天伊下班後想說去看看被告，伊主動打電話問被告在不在家，被告在家的話伊才會過去，然後伊就去被告的租屋處，伊當天抵達被告的租屋處後，約半個小時或1個小時後，證人李苔莉來被告的租屋處拿東西，證人沈瑋因為住在附近，他說他騎摩托車路過，也上來被告租屋處看看。當天剛好有4個人，才想說打兩將麻將，然後叫便當回來吃，伊是第1次在被告租屋處打麻將，伊不知道什麼是抽頭，當時是1人拿出100元來買便當，伊之前有見過證人李苔莉、沈瑋，但不是因為打麻將的關係，是因為跟被告吃飯時與他們見過面。當天牌桌上扣到的400元是我們1人出100元買便當的錢，因為不知道便當多少錢，所以每人先拿100元出來，被告自己也有拿
100元出來，當天是坐下去要打麻將之前拿100元出來的，被告也叫了便當，案發當天員警來被告租屋處時，我們還以為是送便當的人來了等語（詳見本院易字卷第78至86頁）、證人沈瑋於本院審理中證稱：案發當天伊剛好經過被告租屋處，想說很久沒看到被告了，聽說被告身體不太好，就去看她，伊當天在被告租屋處樓下打電話給被告，被告說她在家伊才上樓的，伊於案發當天去被告租屋處時，沒有想過伊會在該處打麻將。後來有人提議打個麻將，伊就想說好吧，打個衛生麻將，伊之前有見過證人陳芳晨、李苔莉，但沒有跟證人陳芳晨、李苔莉打過麻將，伊是第1次在被告住處打麻將。案發當日是1人拿100元給被告付便當錢，案發當日來搜索的警察也是提著便當進來的，我們以為是送便當的人來了。案發當日查扣的400元是買便當用的，跟麻將的賭注沒有關係，我們當天打麻將時也沒有1將要給被告吃紅多少錢的默契等語（詳見本院易字卷第110至118頁），證人李苔莉、陳芳晨、沈瑋之證述中，就案發當日查扣的400元係該日在被告租屋處打麻將之4人各出100元供被告訂購便當的錢、被告確實有訂購便當，以及該400元並非每將均需繳交給被告之抽頭金等節，互核相符，足認扣案之400元，確係由被告與證人李苔莉、陳芳晨與沈瑋各自拿出100元供其等購買便當的錢，又衡諸常情，倘若被告欲藉由供給賭博場所而圖利，則其自可要求與其打麻將之證人李苔莉、陳芳晨與沈瑋支付抽頭金或其他相關費用，抑或規定由因自摸或胡牌而贏錢的人支付抽頭金即可，並無必要亦自掏腰包拿出100元，且每人支付之金額為100元，該等金額亦與1客便當之價格相當，故被告辯稱該400元係在場的每個人各拿100元出來買便當的錢，並不是抽頭金等語，應非子虛，是被告是否有藉由供證人李苔莉、陳芳晨與沈瑋在其租屋處打麻將，而收取抽頭金以圖利，已非無疑。
（三）員警於107年2月12日詢問證人李苔莉、陳芳晨、沈瑋時所製作之筆錄雖均記載「每將（東西南北各乙圈）抽頭40
0元。抽頭金都是交予被告」、「抽頭金400元均是被告所有」等內容（詳見偵字卷第11頁、第13頁、第15頁），惟觀諸其等之警詢筆錄內容，除受訊問者、員警詢問「你今日於何時、由何人帶你到上址賭博？來此賭博幾次？」之問題中所載之回答、以及其等分別遭查扣賭資之金額有所不同外，其他問題之回答均為完全相同之記載，又證人李苔莉於本院審理中證稱：伊沒有在警詢時說1將抽頭
400元等語（詳見本院易字卷第72頁）、證人陳芳晨於本院審理中證稱：伊絕對不會說每將抽頭400元等語（詳見本院易字卷第84頁）、證人沈瑋於本院審理中證稱：400元跟麻將沒有關係，是買便當的錢，伊於製作警詢筆錄時有看到筆錄上有寫400元，但沒有注意到警察在筆錄上的「400」元前面有寫「每將」等語（詳見本院易字卷第11
3至114頁），是證人李苔莉、陳芳晨、沈瑋之警詢筆錄中之記載是否係上開證人出於其等真意之陳述，實非無疑，是未能僅以此部分非無瑕疵所指之警詢筆錄記載內容為不利被告之認定。
（四）又證人李苔莉雖於本院審理中證稱：伊去被告租屋處打麻將時，有時候會有1將要給被告400元的默契，伊去的時後差不多都是下午，我們習慣每將1人給被告100元當吃飯錢，但看被告要不要收，伊都是開始打之前給被告，打完1將後，再打下1將之前就會給云云（詳見本院易字卷第75至76頁），後又旋即改稱：伊去被告租屋處的次數不是很多，伊去被告租屋處打麻將的時候，打的方式是有自摸的人才要給被告100元。被查獲的400元是自摸的人給被告的，被告拿其中的400元去買便當云云（詳見偵字卷第76至77頁），證人李苔莉雖證稱至被告租屋處打麻將之人有給付抽頭金給被告之默契，惟觀諸證人李苔莉此部分證詞，其就給予被告抽頭金之時間究竟是開始打麻將之前抑或是有人自摸後、係自摸的人要給付抽頭金抑或是牌桌上打麻將之人全部都要給付抽頭金等與本案犯罪事實有重要關聯性之情節相互齟齬，且其證稱被告收取抽頭金之情形亦與證人陳芳晨、沈瑋前揭證述不同，故證人李苔莉此部分證詞之可信性，實非無疑，未能以證人李苔莉此部分證詞遽為不利被告之認定。
（五）被告之警詢筆錄中雖記載「我就是該賭場負責人，每將抽頭400元，抽頭金都是交給我」、「抽頭金都已花費在買飯及飲料給賭客食用，只剩下警方所查扣之抽頭金新臺幣
400元」、「有裝設監視器逃避警方查緝」等內容（詳見偵字卷第8頁及反面），然被告於接受偵訊時即否認有經營賭場，亦否認有於案發當日收取抽頭金，並供稱扣案之
400元係在場每人各出100元買便當的錢，又因其係自己
1個人住，怕有人喝醉酒按錯門鈴方裝設監視器等語（詳見偵字卷第52頁反面），其於本院審理中亦一再否認有於案發當日收取抽頭金，並供稱為警查扣之400元為在場每人各出100元買便當的錢，因晚上常有喝醉酒的人來敲門方裝設監視器等語（詳見本院易字卷第28至30頁、第120頁），是被告是否確實有為警詢筆錄中記載之陳述，實非無疑，是自不能以此部分警詢中之記載遽為不利被告之認定。
（六）至扣案之麻將1副雖為被告所有，業經被告供陳在卷（詳見本院易字卷第121頁），然徵諸社會上確常有打麻將消遣之生活型態，私人處所備有麻將及麻將桌，與常情不違，又被告供稱係因居家安全之考量方裝設監視器等語，亦不違背常情，自不得僅以被告提供麻將賭具及麻將桌供其與證人李苔莉、陳芳晨、沈瑋把玩麻將，且在其租屋處門口裝設監視器乙節，遽以推論被告有為意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行。
（七）另公訴意旨雖認被告所為，亦構成刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪云云。惟刑法之聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，但仍須其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。經查，被告之租屋處為警查獲時，僅有被告及證人李苔莉、陳芳晨及沈瑋共4人乙情，已據證人李苔莉、陳芳晨、沈瑋於本院審理中證述綦詳（詳見本院易字卷第68頁、第81至82頁、第111至113頁），並有現場照片1張（見偵字卷第21頁右方照片）存卷可考，且該處乃被告之租屋處，為私人處所，該處並非一般人皆可自由進出之場所，業據被告供陳在卷（詳見本院易字卷第120頁），顯見該場所未達聚集不特定多數人賭博財物之程度。再者，自上開證人李苔莉、陳芳晨及沈瑋之證述可知，證人李苔莉於案發當日係欲與被告拿取年菜方至被告的租屋處，證人陳芳晨、沈瑋係分別於案發當日主動前往被告租屋處探望被告，其等恰巧在被告租屋處碰面後，方臨時起意在被告租屋處打麻將，故證人李苔莉、陳芳晨、沈瑋並非由被告聚集而前往賭博，且前揭麻將之賭博方式人數僅限4人進行，並非不特定之賭徒得以隨時加入聚賭，此情形亦與聚集不特定多數人賭博財物或聚眾人之財物而為賭博者之情形有間，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指意圖營利聚眾賭博之犯行。從而，公訴意旨所指被告聚眾賭博部份，尚屬無據。
五、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，而檢察官既無法就此部分為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，本件不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林冠佑提起公訴，檢察官郭郁到庭執行職務。
中華民國108年1月9日
刑事第五庭法官李佳靜上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月9日
書記官林珊慧