裁判字號：臺灣臺南地方法院112年訴字第905號刑事判決
裁判日期：民國112年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決112年度訴字第905號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告楊文斐選任辯護人彭冀湘律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8867號、112年度偵字第8868號、112年度偵字第21092號、112年度偵字第22852號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號一至六所示之罪，各處如附表編號一至六所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，亦明知甲基安非他命屬於藥事法第22條第1項所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟仍為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編
號1至5所示之時間、地點，販賣附表編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命予附表編號1至5之 林麗華 等人，並收取附表編號1至5所示之價金，以此方式牟利。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號6所示之時間
、地點，以無償提供施用之方式轉讓甲基安非他命（數量不詳）予 王雅惠 。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○(下稱被告)於偵查及本院審理
時均坦承不諱，核與證人即向被告購買毒品之林麗華、 施得麟 、 邱文瑞 、 易文欽 等人另受讓毒品之王雅惠於警詢及偵查中具結證述明確，另有指認犯罪嫌疑人紀錄表、林麗華指認照片及手繪現場圖各1張、監視器畫面翻拍照片6張、臺灣臺南地方法院112年聲搜字第292號、第849號搜索票、蒐證照片2張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄-濫用藥物檢驗報告1份、易文欽指認照片2張、王雅惠之尿液初步檢驗報告單、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告、通聯記錄比對分析結果1份、車輛詳細資料報表、本署112年度毒偵字第615號簡易判決處刑書1份附卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之
意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，況且被告於審理時已自承其販賣毒品獲利方式為「賺吃的」(本院卷第106頁)等語在卷，因此，被告販賣第二級毒品主觀上具有營利之意圖，足堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥
。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。經查，被告無償轉讓甲基安非他命予王雅惠之行為，依卷附資料尚無從認定其轉讓重量已達淨重10公克以上，又其轉讓之對象亦非未成年人，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告所為，就附表編號1至5部分，均係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號6部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另處罰。被告本案6次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，於偵查、本院審理時均自白不諱，依前揭說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告並非年少無知之徒，本身並有施用毒品之前科，對其等販賣甲基安非他命行為之違法性及對社會之危害性應有深刻認識，況被告前已因販賣第二級毒品49次涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，經臺灣高等法院臺南分院以107年度上更一字第9號判處應執行刑有期徒刑4年2月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供憑，竟不知悔改，再為本案犯行，助長毒品流通，且其販賣毒品次數為5次，亦難認屬臨時起意偶一為之，對他人生命身體健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，再查其所為本案販賣甲基安非他命犯行，最輕法定本刑分別為10年以上有期徒刑有期徒刑，被告經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度均已大幅減輕，被告顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事，是其自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併予說明。
㈤本案僅依被告之供述，其毒品來源可能為案外人 顏意庭 ，惟
檢警之偵查進度尚在調閱手機通聯紀錄分析中，並未進而依被告之供述而查獲顏意庭，此有臺南市政府警察局第五分局112年8月14日南市警五偵字第1120510127號函(偵四卷第85頁)，在卷可參，故無毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之適用，併此敘明。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取收
入，明知毒品具有成癮性及濫用性，傷害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，不得非法販賣，仍意圖營利而販賣毒品，其所為不僅助長毒品之流通，並造成社會治安之潛在危險；另無償轉讓禁藥甲基安非他命給他人，所為實有不該。惟念其犯後始終坦承犯行，尚有悔意。並考量被告販賣毒品之數量、金額、轉讓禁藥之數量。復斟酌被告前開違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以107年度聲字第399號裁定定應執行有期徒刑4年5月確定，入監執行後，於109年11月2日假釋出監，嗣假釋遭撤銷，復入監執行殘刑6月4日，於111年4月7日執行完畢出監等事實，同有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生之危害，暨其自陳專科畢業，入監前我作臨時清掃的工作，離婚有2子女，都已經成年等學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本院審酌被告本案犯罪類型、態樣、侵害法益及犯罪時間相近、行為動機相似，責任非難之重複程度較高，兼衡被告違反之嚴重性及所犯數罪整體非難評價，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收：㈠又被告經警持搜索票查獲時，並扣得第二級毒品安非他命1包
（毛重2.271克）、第二級毒品安非他命殘渣袋1包、電子秤1臺、夾鏈袋1包、手機1支等物，據此：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用
之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案行動電話1支，係被告犯販賣毒品予證人施得麟時通知之用，業據證人施得麟於偵查中證稱在卷(偵三卷第213頁)，故被告雖於本院審理時稱扣案手機與販賣毒品無涉云云，應無可採，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。另扣案電子秤1臺、夾鏈袋1包，為被告所有供犯罪所用之物，已據被告審理時供承確屬販賣毒品所用之物，有審理筆錄在卷可稽(本院卷第107頁)，應同依上開規定沒收。扣案殘渣袋一包，並非被告販賣毒品所用，業據被告供述如前，於本案無涉，爰不諭知宣告沒收。
⒉扣案毒品白色結晶一包，檢驗前毛重2.271公克、檢驗前淨重
1.758公克、檢驗後淨重1.746公克，經檢出二級毒品安非他命成分，有高雄市政府凱旋醫院112年8月1日濫用藥物成品檢驗鑑定書(同偵三卷第239頁)在卷供參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收銷燬之。包裝毒品之包裝袋1個，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收銷燬之。另送驗耗用之甲基安非他命因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡附表所示被告販賣毒品所得共4500元，雖未扣案，仍應依刑
法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡佰達提起公訴，檢察官陳奕翔到庭執行職務。
中華民國112年11月9日
刑事第七庭審判長法官陳本良
法官陳貽明法官鄧希賢以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾詩珊中華民國112年11月9日附表：
編號交易對象交易時間交易地點毒品種類交易金額(新臺幣)宣告刑及沒收1林麗華111年12月14日凌晨1時許甲○○位在臺南市○○區○○路000巷0號住處甲基安非他命1包1000元(賒帳)甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案電子秤壹臺、夾鏈袋壹包沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2易文欽112年1月1日20時許同 上甲基 安非他命1包1000元甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案電子秤壹臺、夾鏈袋壹包沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3施得麟112年4月20日21時許同上甲基安非他命1包500元甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案行動電話壹支、電子秤壹臺、夾鏈袋壹包沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4施得麟112年6月21日10時許同上甲基安非他命1包1000元甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案行動電話壹支、電子秤壹臺、夾鏈袋壹包沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5邱文瑞112年7月11日16時許同上甲基安非他命1包1000元甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重壹點柒肆陸公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬之。扣案電子秤壹臺、夾鏈袋壹包沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6王雅惠112年3月9日15時許同上甲基安非他命無償甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。處有期徒刑柒月。