最高法院刑事裁定
113年度台抗字第1740號
上抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年7月12日定應執行刑之裁定（113年度聲字第814號），提起抗告，本院裁定如下：
主文
原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。
理由
一、本件原裁定以抗告人卓于婷犯如其附表（下稱附表）編號1至3所示販賣第二級毒品等罪，分別經原審法院判處如附表所示罪刑確定在案，茲檢察官聲請定其應執行刑，認檢察官之聲請為正當，乃就附表所示各罪所處之刑，合併定應執行刑為有期徒刑5年6月，固非無見。
二、執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權，然必須其所酌定之執行刑，未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，始得認為適法。又刑事訴訟法第370條第2項及同條第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。是以，倘第一審為數罪併罰之判決，上訴後經第二審法院撤銷改判處以較輕之刑，在其他量刑審酌條件不變之前提下，酌定應執行刑時，因第一審判決所定應執行刑之基礎已有改變，該罪責程度與原定應執行刑相較，亦已變輕，故倘僅被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，第二審法院所定執行刑之罪責評價亦應相對降低，始能符合罪刑相當原則。
三、查抗告人所犯如附表編號1至3所示之販賣第二級毒品罪，前經臺灣南投地方法院以111年度訴字第296號判決論罪，均科處有期徒刑5年1月，並定應執行有期徒刑5年3月，抗告人不服，明示就量刑部分提起第二審上訴後，經原審法院以112年度上訴字第804號判決，撤銷第一審關於其判決附表編號2（即附表編號3）所處宣告刑暨所定應執行刑部分之判決，改判科處有期徒刑2年，並與其餘2罪所科之刑，定應執行刑有期徒刑5年2月，惟檢察官不服，提起第三審上訴，經本院以112年度台上字第3655號判決，撤銷第二審關於其判決附表編號2（即附表編號3）所示宣告刑之部分發回更審，並駁回其他上訴（即附表編號1、2部分），原審法院再以113年度上更一字第1號判決就此發回部分科處有期徒刑2年7月確定，有卷附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則原裁定就附表編號1至3所示3罪，酌定抗告人應執行有期徒刑5年6月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，惟上述3罪，既曾經第一審即臺灣南投地方法院111年度訴字第296號判決，合併定應執行有期徒刑5年3月，則抗告人提起第二審上訴後，縱因部分駁回上訴，部分經撤銷改判而分別確定，於重定其應執行刑時，依上述說明，仍應受不利益變更禁止原則之拘束，除不得逾第一審判決之刑，更應衡酌附表編號3部分，上訴後係經原審法院撤銷改判處以較輕之刑之情節，而為執行刑之量定，以符罪刑相當，乃原裁定竟酌定較重之刑，所為刑之量定，難謂合法。抗告意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，且為維護抗告人之審級利益，由原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國113年10月9日
刑事第一庭審判長法 官林勤純
法 官劉興浪
法 官黃斯偉
法 官高文崇
法 官蔡廣昇
本件正本證明與原本無異
書記官盧翊筑
中 華 民 國113年10月14日