裁判字號：高雄高等行政法院105年停字第2號裁定
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：聲請停止執行
高雄高等行政法院裁定
105年度停字第2號聲請人 許亦伶 相對人國立中山大學代表人 楊弘敦 校長代理人 陳雅娟 律師上列當事人間因退學事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」訴願法第93條第2項、第3項分別定有明文。次按行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」又訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。因此應認適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺權利保護之必要而駁回其聲請（最高行政法院102年度裁字第1795號、102年度裁字第1673號、100年度裁字第1563號、99年度裁字第3005號、99年度裁字第2733號、98年度裁字第3282號、98年度裁字第3373號等裁定意旨及高等行政法院89年度第1次法律座談會提案8研討結果參照）。
二、聲請人聲請意旨略以：(一)聲請人係相對人公共事務管理研究所博士班學生，於103年度第2學期以「財政健全方案下課徵環境稅效益」論文(下稱系爭論文)，申請博士學位考試，竟遭相對人以不符正當法律之程序評定成績不及格(下稱系爭考試成績評定結果)，並以民國104年11年17日中教字第1040700340號函對聲請人作成退學處分(下稱系爭退學原處分)。聲請人對系爭考試成績評定結果已循序另案向鈞院提起行政訴訟；另對系爭退學原處分則逕提訴願，案經訴願機關教育部移由相對人依申訴程序處理。此外，聲請人並依「國立中山大學學生申訴評議委員會設置及運作辦法」(下稱運作辦法)第14條之1之規定，向相對人提出在校肄業申請，不料相對人遲至聲請人申請40天後，以聲請人未對系爭退學原處分提出申訴為由，方以104年12月29日中教字第1040700554號函駁回聲請人在校肄業(下稱駁回肄業申請處分)之申請。
而相對人針對聲請人104年12月18日郵寄給相對人之申訴函，則以105年1月4日中學字第1040800524號函謂本次申訴與聲請人104年10月12日提起之申訴內容相同，故申訴同一案件以1次為限，且有關繼續在校肄業之規定係學校尚未作成評議決定前得為之措施，惟聲請人之申訴案業已評議決定等詞為由，表示礙難受理聲請人本次申訴。嗣相對人又以105年1月18日中學字第1050800036號函致聲請人謂迄未收到聲請人對系爭退學原處分之申訴，且已逾30日之申訴期限云云，均讓聲請人無所適從。則因系爭退學原處分係因系爭考試成績評定結果未遵守正當法律程序所造成，若聲請人考試及格，即可取得學位，加以在申訴程序未完成前，聲請人本應可獲得在校肄業許可，惟相對人竟駁回聲請人在校肄業之申請，並將聲請人退學，凡此均與運作辦法第14條之1之規定不符，違反信賴保護原則。本件若不停止系爭退學原處分之執行，則聲請人即便行政訴訟之結果獲得系爭考試成績評定結果勝訴判決，充其量祇能撤銷系爭考試成績評定結果，惟聲請人既遭退學，已無法再口試取得學位，將受難以回復之損害。(二)系爭考試成績評定結果之訴願決定以聲請人之論文不具原創性，卻未說明論文與其他文獻達31%相似度即屬抄襲之依據，則倘若與其他文獻相似度達10%難道可謂具有原創性？故系爭考試成績評定結果有違司法院釋字第462號解釋所稱不當連結禁止原則，訴願決定亦違經驗法則、論理法則，且理由矛盾，其合法性顯有疑義。訴願決定不顧聲請人已提出相對人同意聲請人援引自己之著作為論文基礎之有利證據，逕認聲請人引用自己多年前著作明顯不當，足以減損聲請人之學術名譽及社會評價，難以用金錢回復。為此向鈞院聲請於訴訟裁判確定前停止系爭退學原處分之執行等語。
三、經查：
(一)聲請人於103年度第2學期以系爭論文，申請博士學位考試，遭相對人以系爭考試成績評定結果成績58分(及格分數70分)不及格(業經聲請人另案提起行政訴訟)，並因聲請人修業年限(7年)屆滿，乃對聲請人作成系爭退學原處分等情，有該退學原處分附卷(本院卷第53頁)可稽，並為兩造所自陳，堪信為實。而聲請人不服系爭退學原處分逕向教育部提起訴願部分，業經該部以聲請人尚未完成校內申訴程序，而以105年1月5日臺教法㈢字第1040185688號函移相對人依申訴程序辦理；嗣聲請人就系爭退學原處分又於105年1月20日向教育部聲請停止執行，及於105年1月26日提出 陳明 書，亦經教育部以105年1月30日臺教法㈢字第1050014494號函移相對人一併處理，有該函文附卷可稽(本院卷第179頁)。而相對人對教育部函移之上開申訴及停止執行聲請案業已擇定期日開會審議中，目前尚未對外作成決定等情，業據相對人具狀陳明(本院卷第171-172頁、第203頁)，且聲請人亦尚未得知相對人之處理結果等情，為聲請人所是認(本院卷第163頁)。是以本件停止執行之聲請既由相對人處理中，復無相關事證證明有何緊急情事，非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟之急迫情事，則聲請人逕向本院聲請停止執行，無異規避申訴及訴願程序，而請求本院為行政處分之審查，揆諸前揭規定及說明，應認本件聲請欠缺權利保護必要，不應准許。至於相對人雖以105年1月18日中學字第1050800036號函致聲請人謂迄未收到聲請人對系爭退學原處分之申訴，且已逾30日之申訴期限等語(本院卷第167頁)，然據相對人查明陳稱此函祇是告知聲請人申訴期間可能逾期，並非以該函駁回聲請人就系爭退學原處分申訴之意思(本院卷第171頁)，併此敘明。
(二)次按「訴願決定或行政訴訟判決撤銷學校原退學、開除學籍或類此處分者，其因特殊事故無法及時復學時，各校應輔導其復學；對已入營無法復學之役男，學校應保留其學籍，俟其退伍後，輔導優先復學；復學前之離校期間並得補辦休學。」為大學及專科學校學生申訴案處理原則第21條所規定。
查，聲請人不服系爭退學原處分，誤向教育部提起訴願乙案，業經教育部函移相對人依申訴程序處理，相對人並已擇定日期開會審議，已如前述，因此倘若聲請人之申訴或將來提起之訴願或行政訴訟，為撤銷相對人系爭退學原處分之結論，則依上開規定，聲請人得立即復學，其仍為相對人學生之身分及學籍暨受教權均得以回復；又縱使聲請人就系爭考試成績評定結果較之聲請人針對系爭退學原處分之行政救濟更早獲得勝訴判決，則因違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力(行政程序法第118條前段)，故聲請人以系爭論文申請博士論文之考試程序將重啟評定，尚不生聲請人所謂應再次考試之問題，此並經相對人陳明倘若系爭考試成績評定處分經法院判決撤銷確定，倘聲請人需重新考試者，相對人當先回復聲請人學籍，不生聲請人所稱無法考試之問題等情在卷。綜上各情，本件並無聲請人學生身分及學籍難於回復，且日後於系爭考試成績評定結果勝訴判決後無法重啟考試程序之損害可言。至於聲請人在校肄業之申請雖遭駁回，惟依運作辦法第14條之1規定：「退學或開除學籍之申訴，學校於評議決定未確定前，學校得依職權或依學生書面之申請，使學生繼續在校肄業。」可知，在校肄業之申請係在遭退學或開除學籍後，學校申訴評議決定未作成前之暫時處置方式，非謂獲得在校肄業許可者，學校之退學處分即失效力，故聲請人主張相對人在系爭退學處分申訴程序中本應准其在校肄業之申請，卻違法駁回，並將聲請人退學，造成聲請人未能取得在校肄業，喪失學籍，其違背運作辦法第14條之1之規定，違反信賴保護原則，故往後即便聲請人系爭考試成績評定結果將來獲得行政訴訟勝訴判決確定，其亦遭受無學生身分可參加口試以取得學位之損害云云，亦有誤會，並非可採。
(三)又所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指聲請停止執行標的之行政處分，且該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之(最高行政法院104年度裁字第1967、1904、1656號裁定參照)。本件聲請人所指合法性疑義各節，均係針對系爭考試成績評定結果處分，而與系爭退學原處分之合法性疑義無關。而有關系爭退學原處分之爭執，目前在申訴程序中，尚無本案繫屬本院，且系爭退學原處分是否違法，尚待將來本院審酌本案兩造之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，本院尚難認其有違法係明顯、不待調查即得認定之情事，原處分之合法性自難謂顯有疑義，故聲請人執其對系爭考試成績評定結果之爭議主張系爭退學原處分有受停止執行保障之必要，亦無足採。
(四)綜上所述，本件聲請人聲請停止原處分之執行，欠缺權利保護必要，且核與首揭停止執行之要件不符，其聲請不應准許，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年2月26日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官呂佳徵
法官吳永宋法官簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國105年2月26日
書記官凃瓔純