臺灣高等法院臺南分院107年度侵上訴字第294號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年侵上訴字第294號刑事判決

裁判日期：民國107年06月12日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度侵上訴字第294號上訴人即被告 黃俊諺 選任辯護人 古富祺 律師
葉東龍 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度侵訴字第41號中華民國107年1月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署106年度偵緝字第265號、106年度偵緝字第266號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○有罪部分撤銷。
乙○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑陸月。又與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為，二罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○係年滿20歲之成年人，與未成年之代號0000-00000（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲）原為男女朋友關係。乙○○明知MDMA、愷他命係毒品危害防制條第2條第2項第2、3款所規範之第二、三級毒品。且MDMA經公告屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥；愷他命亦屬管制藥品管理條例第3條規定之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓他人。復明知甲係未滿20歲之未成年人，竟基於同時轉讓第二、三級毒品、禁藥、偽藥之犯意，於民國100年7月6日晚間11時許，在嘉義縣○○市綽號「阿凱」之友人住處，提供MDMA、愷他命予未成年之甲○施用，而無償轉讓供1次施用數量之MDMA及愷他命予未成年之甲○。
二、乙○○明知甲係14歲以上未滿16歲之女子，對於性行為欠缺完整之同意能力，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，分別於100年7月中旬某日，在嘉義縣○○市綽號「大象」之友人住處內；復另於同年8月中旬某日，在嘉義縣○○市○○路○○巷○號其租屋處內，均以將其生殖器進入甲陰道來回抽送之方式，與甲為性交行為各1次。
三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。依上揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人（代號：0000-00000號）之姓名，均以甲表示（真實姓名、年籍資料均詳卷內代號與真實姓名對照表），合先敘明。
二、本院審理範圍：上訴人即被告乙○○（下稱被告）被訴於100年6月下旬準強制性交罪嫌，經原審諭知無罪部分，未據檢察官提起上訴，此部分業已確定，尚非本院審理範圍。準此，本院審理範圍為原審判處被告轉讓第二級毒品（含轉讓偽藥）、100年7月中旬某日及同年8月中旬某日與十四歲以上未滿十六歲之甲為性交行為等罪，合先敘明。
三、證據能力之說明：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第121頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告於本院審理時，就上揭犯罪事實均坦認不諱，核與被害人甲於警詢、原審審理時證述伊於100年6月間因朋友介紹而認識被告。一開始跟被告交往時，被告不知道伊實際年紀，直到100年7月7日伊被少年隊查到，告知被告伊實際年齡15、16歲。被告是100年6月底第1次與伊發生性交行為後，至同年7月間2人發生第2次性交行為的中間，知道伊的年紀等語相符（警836卷第6至8、10至13頁、原審卷第75至98頁），復有少年安置領據、真實姓名對照表、通聯調閱查詢單等存卷可參（警837卷第18頁，偵緝265、266卷彌封袋）。審酌被告固曾於警詢、偵查及原審時否認知悉甲實際年齡，然證人甲於原審交互詰問過程中，尚非一味偏袒被告或全然不利被告而為證述；甲經提示告以之前供述內容，即明確指證被告係於雙方第1次及第2次性行為中間，得知其年紀之時點，難認甲有率性而隨意作答情事。何況甲於100年間為警查獲而經法院裁定安置，彼時甲曾為躲避警察而求助被告各節，尚與卷內相關事證相符，堪以採信。該等情事屬非常事件，足令人印象深刻而無混淆之虞，是甲由該特殊事件連結周遭情狀，進而憶及曾告知被告實際年齡之過程，顯然真實可採。從而，被告自白核與事實相符，應堪認定。
二、論罪科刑：㈠事實欄一部分：
1.被告行為後，藥事法第83條第1項於104年12月2日修正公布，於同年00月0日生效，經比較修正前後之規定，修正後該條項之法定刑提高罰金刑金額，較不利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之藥事法刑法第83條第1項論處。
2.按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，屬藥事法第22條第1項第1款所定禁藥。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓MDMA行為之規定，故行為人明知MDMA為禁藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金），雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條第1項，另有加重其刑至2分之1之特別規定，又轉讓毒品者與受讓毒品者係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓毒品者實非故意對受讓毒品者犯罪，故成年人轉讓毒品予兒童或少年，自不構成故意對兒童或少年犯罪之情事，若適用藥事法，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。是毒品危害防制條例第8條第2項依同條例第9條第1項規定加重規定處罰，其法定本刑已較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之規定處斷。查證人甲於案發時未滿16歲，已如前述，且被告自承於轉讓時知悉證人甲之實際年齡，故本案轉讓第二級毒品MDMA部分應依毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之規定處斷。
3.次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經行政院於91年2月8日以臺衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態部分，業經行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）98年6月25日管證字第0980005953號函告週知。查本案被告無償轉讓予甲之愷他命，係供甲以將粉末摻入香菸吸食之方式施用，業據證人甲證述綦詳，並為被告供承在卷，顯見被告轉讓予甲之愷他命非屬注射製劑形態，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（倘係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，客觀上應屬國內違法製造之偽藥無疑。又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命行為之規定，故行為人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱係成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑至2分之1，仍以藥事法第83條第1項之法定刑較重（適用藥事法不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重，同前所述），依重法優於輕法之法理，應擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
4.核被告轉讓第二級毒品MDMA所為，係犯毒品危害防制條第9條第1項、第8條第2項成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪；被告轉讓第三級毒品亦屬偽藥之愷他命予甲之行為，係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。被告轉讓前持有MDMA之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又藥事法因無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥，其持有偽藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。
5.公訴意旨認被告轉讓MDMA部分係犯毒品危害防制條例8條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之罪，及轉讓愷他命部分犯行係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之罪嫌，均容有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，並已於法院審理時告知，無礙被告之防禦權，併予敘明。
6.被告同時轉讓第二級毒品MDMA、轉讓偽藥予未成年人甲，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。
7.被告上開轉讓第二級毒品予未成年之甲，依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。
8.被告就其轉讓第二級毒品MDMA予甲部分，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，依法減輕其刑。並依法先加重後減輕之。
㈡事實欄二部分：
查甲係00年00月生，有被害人之真實姓名對照表可佐（參警卷彌封袋），並經原審核對其身分證件無訛，其於本案發生時，係14歲以上未滿16歲之女子。故核被告與甲發生2次性交行為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，然同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，是被告所犯刑法第227條第3項之罪雖亦係對未滿18歲之少年故意犯罪，然因該等規定，已將「14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，屬已對被害人年齡所設之特別規定，故無兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項規定加重科刑之適用，併予敘明。
㈢被告所為上開3次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣撤銷改判理由：
1.原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理時當庭就事實欄二犯行表示認罪，為原審未及審酌之量刑事由；又被告與甲於案發時為男女朋友關係，非無因彼此特殊情誼而共享所有，致被告任由甲取用其所持有之MDMA及愷他命而未嚴厲防堵，此由證人甲供稱其都是與被告一同施用毒品至明（警836卷第7頁），原審漏未審酌被告於彼時與甲為男女朋友關係之情境下而轉讓毒品，並非主動、積極擴大毒品蔓延之惡性尚非重大，就被告轉讓毒品犯行所為量刑，非無失入。被告以原判決量刑過重為由，提起上訴，即有理由，自應由本院將該有罪部分予以撤銷改判，定執行刑部分亦因失所附麗，一併撤銷。
2.爰審酌被告明知MDMA及愷他命分屬毒品及管制之禁藥、偽藥對人體造成相當危害，卻仍因其與甲為男女朋友而任由未成年人甲取用而無償轉讓，無異戕害未成年人身心健康，行為實屬不該；被告與甲結識未久，明知甲為14歲以上未滿16歲之未成年人，思慮未臻成熟，且正處於身心與人格發展之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，對於性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，難與一般成年人等同視之，仍與甲發展男女朋友關係，進而與甲為性交行為，侵害甲身心健全發展權利； 嗣坦 認全部犯行，尚見悔意之犯後態度；自述國中畢業之智識程度，目前做雜工，配偶則受雇賣檳榔，2個小孩，分別為小學4年級及2年級，並與父母親同住之家庭、經濟狀況等一切情狀，爰各量處如主文第二項所示之刑，並定應執行有期徒刑1年2月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項、第17條第2項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第227條第3項、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曹合一提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國107年6月12日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國107年6月12日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。