裁判字號：最高法院104年台上字第2897號刑事判決
裁判日期：民國104年09月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二八九七號上訴人 陳冠男 選任辯護人 張育誠 律師
簡承佑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年七月二十一日第二審判決（一０四年度上訴字第三二０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０二年度偵字第三六四０、三六四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內證據調查之結果，認定上訴人陳冠男有其事實欄所載之販毒犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯如其附表（下稱附表）一編號4所示之販賣第一級毒品罪刑（累犯）、犯如附表一編號1、2、3、5、9至19所示之販賣或共同販賣第二級毒品十五罪刑（累犯）之判決（均處有期徒刑），駁回檢察官及上訴人該部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於上訴人犯如附表一編號6所示販賣第一級毒品之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。且查：㈠、刑法上之集合犯，指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，行為人如基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上始應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集之職業性、營業性或收集性等犯罪者屬之。販賣毒品罪本質上未具有反覆性、延續實行之特徵，立法時亦未特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，自非集合犯。上訴人所犯如附表一編號
1、2、3、5、9至19所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，乃係基於不同犯意而分別為之，無集合犯之適用，應予以分論併罰，原判決已於理由內論述明白，經核並無不合，無所指不適用法則之違法。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。再應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，係事實審法院依審判職權得為自由裁量之事項，縱令原審未適用上開法條酌量減輕其刑，亦不得據以為上訴第三審之理由。原審以上訴人於偵查及審判中均自白上開販賣毒品犯行，而依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，已以上訴人責任為基礎，具體審酌其販賣毒品犯行對社會秩序所生之危害，及其犯罪動機、目的、手段、獲利非豐、犯罪情節尚屬輕微，暨犯後坦承犯行、供出毒品上游、態度尚稱良好等一切情狀，而為刑之量定，並以其販賣第二級毒品部分，無客觀上足堪憫恕、刑度過重等情輕法重之情狀，認該部分無刑法第五十九條減刑規定之適用，已論述甚詳，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，不容任意指其違法。上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年九月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月一日
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