裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年建上易字第29號民事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度建上易字第29號上訴人南投縣 仁愛鄉公 所法定代理人 張子孝 訴訟代理人 賴錦源 律師被上訴人 許金 鍰訴訟代理人 楊振裕 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年8月9日臺灣南投地方法院100年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於101年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸拾壹萬捌仟捌佰壹拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上列開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、被上訴人 許金鍰 起訴主張：訴外人信維營造有限公司（下稱信維公司）與清隆營造有限公司（下稱清隆公司）因分別積欠被上訴人新台幣（下同）一千五百萬元與一千一百萬元無力清償，而分別與被上訴人簽訂債權讓與契約書，信維公司同意將該公司承作上訴人發包之「合作村 靜翠 道路支線０‧５Ｋ災修工程」（下稱甲工程）及「力行村新望洋溫泉部落聯外道路災修復建工程」（下稱乙工程），得向上訴人請領之工程款、估驗款及押標金（已轉為履約保證金）債權，清隆公司則同意將該公司承作上訴人發包之「合作村靜觀橋下濁水溪上游緊急處理工程」（下稱丙工程），「萬豐村舊部落第九鄰野溪緊急處理工程」、「萬豐村舊部落曲冰橋緊急處理工程」、「萬豐村本部落野溪緊急疏通及整治處理工程」（下稱丁工程）等四件工程得向上訴人請領之工程款及估驗款等債權，分別於一千五百萬元與一千一百萬元範圍內讓與被上訴人，信維公司與清隆公司並分別寄發郵局存證信函將前開債權讓與之情事通知上訴人。而上訴人收受上開郵局存證信函後，亦承認上開債權讓與情事，並發函通知被上訴人表示將依信維公司、清隆公司與被上訴人之債權讓與契約書，逕將上開工程款給付受讓人即被上訴人。而上開工程均已驗收合格，依上訴人與信維公司、清隆公司簽訂工程契約及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第十二條第七款、第十九條第一項、第二項前段、第二十七條、第二十八條第三項之規定，履約保證金於保固期滿且無待解決事項後三十日內發還，詎上開甲、乙、丙、丁四件工程早已驗收合格，上訴人應將被上訴人分別自信維公司所受讓如附表所示甲工程之押標金（已轉為履約保證金）三十五萬元、保固金七萬零二百元，及在乙工程所繳納之履約保證金四十萬元，自清隆公司所受讓丙工程之保固金二萬七千元、丁工程之保固金四萬三千三百元退還被上訴人。然屢經催告，上訴人均拒不給付，爰依據上訴人與信維公司及清隆公司所訂立之工程契約書及債權讓與之規定，請求上訴人給付如附表所示甲、乙、丙、丁工程之押標金、履約保證金及保固金。又附表所示編號1號甲工程押標金面額35萬元支票，信維公司於投標時業已交付上訴人，然上訴人遺失該支票乙節，業經上訴人於原審自認在卷，並列入不爭執事項，且經甲工程承辦人 黃海郕 證述明確。又被上訴人否認甲工程之施作有何瑕疵等詞。並求為判決駁回對造之上訴。（查被上訴人請求上訴人給付附表所示編號4號丙工程保固金、編號5號丁工程部分保固金部分，經原審判決敗訴後，並未上訴，而告確定，自不再贅敍）。
二、上訴人則以：查被上訴人請求附表編號1號甲工程之履約保證金三十五萬元部分，信維公司固有提出面額三十五萬元之支票一紙（下稱系爭支票）充為押標金，然於簽立甲工程契約欲提示請款時，發現系爭支票遺失無法提示請款入庫，等同信維公司並未支付上開款項（查上訴人於本院審理中改口否認信維公司曾交付系爭支票）。又信維公司雖有繳交乙工程履約保證金四十萬元，然因甲工程施作工項石籠網數量未依設計圖施工、土石籠借土回填使用未依契約規範，且無試驗報告等缺失，並經台灣省土木技師公會鑑定在案，則上訴人就甲工程瑕疵之損害金額二十七萬三千一百九十四元應抵銷乙工程履約保證金。又被上訴人所請求甲工程之保固金七萬零二百元部分，因甲工程於九十六年五月七日驗收合格，保固期為一年，即自九十六年五月八日迄至九十七年五月七日止，而甲工程保固金依約應於保固期滿且無待解決事項後三十日內發還，則被上訴人就甲工程之工程保固金請求權，於九十七年五月七日保固期滿後即得行使，惟被上訴人遲至九十九年九月二十七日始向上訴人請求給付，其請求權已明顯罹於二年之時效，上訴人自得拒絕給付等詞，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢第二審及第一審廢棄部分訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第一宗第36頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠信維公司於九十五年十一月三十日、九十五年十二月十四日
，向南投縣仁愛鄉公所承攬甲、乙二項工程，訂約總價分別為七百零二萬元、七百九十六萬四千元；而清隆公司則分別於九十五年六月十六日、九十五年六月十九日向南投縣仁愛鄉公所承攬丙、丁二項工程，訂約總價則分別為二百七十萬元與四百三十三萬元。工程契約均約定履約保證金於保固期滿且無待解決事項後三十日內發還。信維公司並交付面額為三十五萬元之支票一紙充為押標金，乙工程部分確實已繳付四十萬元之履約保證金。乙工程並無瑕疵。
㈡信維公司與清隆公司因分別積欠許金鍰一千五百萬元與一千
一百萬元，分別於九十五年十二月二十六日、九十五年七月一日與許金鍰簽訂債權讓與契約書，信維公司同意將該公司承作南投縣仁愛鄉公所發包之甲工程與乙工程，得向南投縣仁愛鄉公所請領之工程款、估驗款及押標金（已轉為履約保證金）債權，清隆公司則同意將該公司承作南投縣仁愛鄉公所發包之丙工程、「萬豐村舊部落第九鄰野溪緊急處理工程」、「萬豐村舊部落曲冰橋緊急處理工程」、丁工程等四件工程得向南投縣仁愛鄉公所請領之工程款及估驗款等債權，分別於一千五百萬元與一千一百萬元範圍內讓與許金鍰。
㈢信維公司與清隆公司分別寄發郵局存證信函將前開債權讓與
之情事通知南投縣仁愛鄉公所，南投縣仁愛鄉公所業已收受上開郵局存證信函，並分別以九十六年五月十八日仁鄉財字第０九六０００八０一七號函、九十六年七月二十五日仁鄉財字第０九六００一一八一二號函，向許金鍰承認信維公司與清隆公司債權讓與情事，將依信維公司、清隆公司與許金鍰之債權讓與契約書，逕將上開工程款給付受讓人即許金鍰。
㈣甲、乙、丙、丁四件工程，依序分別於九十六年五月七日、
九十七年八月二十二日、九十五年七月二十七日、九十五年七月二十一日經南投縣仁愛鄉公所驗收合格。
㈤許金鍰前向南投縣仁愛鄉公所起訴給付乙工程與丙、丁工程
之工程款七百九十六萬四千元、四百零五萬元部分，經原審法院九十八年度建字第八號判決許金鍰全部勝訴，南投縣仁愛鄉公所對乙工程之工程款無意見，就丙、丁工程工程款部分則聲明上訴，經臺灣高等法院臺中分院九十八年度建上字第六九號判決駁回南投縣仁愛鄉公所該部分之上訴，南投縣仁愛鄉公所不服上訴第三審，經最高法院以九十九年度台上字第二０一二號判決廢棄發回，現由臺灣高等法院臺中分院以九十九年度建上更㈠字第九九號案件審理中。
㈥南投縣仁愛鄉公所尚未給付甲工程之履約保證金三十五萬元
、保固金七萬零二百元、乙工程履約保證金四十萬元、丙工程之保固金二萬七千元、丁工程之保固金四萬三千三百元。
二、兩造爭執事項：許金鍰得否請求南投縣仁愛鄉公所給付自信維公司所受讓甲工程押標金（已轉為履約保證金）三十五萬元、工程保固金七萬零二百元，乙工程之履約保證金四十萬元？
參、得心證之理由：
一、查被上訴人主張：訴外人信維公司於九十五年十一月三十日、九十五年十二月十四日，向上訴人南投縣仁愛鄉公所承攬
甲、乙二項工程，訂約總價分別為七百零二萬元、七百九十六萬四千元。又信維公司積欠許金鍰一千五百萬元，於九十五年十二月二十六日與被上訴人許金鍰簽訂債權讓與契約書，信維公司同意將該公司承作南投縣仁愛鄉公所發包之甲工程與乙工程，得向南投縣仁愛鄉公所請領之工程款、估驗款及押標金（已轉為履約保證金）債權於一千五百萬元範圍內讓與許金鍰。信維公司並寄發郵局存證信函將前開債權讓與之情事通知南投縣仁愛鄉公所，南投縣仁愛鄉公所業已收受上開郵局存證信函，並以九十六年五月十八日仁鄉財字第０九六０００八０一七號函，向許金鍰承認信維公司債權讓與情事，將依信維公司與許金鍰之債權讓與契約書，逕將上開工程款給付受讓人即許金鍰。又甲、乙工程，依序分別於九十六年五月七日、九十七年八月二十二日經南投縣仁愛鄉公所驗收合格，且乙工程並無瑕疵。又南投縣仁愛鄉公所尚未給付甲工程之履約保證金三十五萬元、保固金七萬零二百元、乙工程履約保證金四十萬元等情，為上訴人所不爭執，並有甲、乙工程契約書、債權讓與契約書等各在卷可稽（見本院卷一第8-36頁），自屬實在。
二、又上訴人雖抗辯信維公司於投標時，並未交付甲工程押標金即面額35萬元系爭支票云云。然查上訴人於原審自認附表編號1號甲工程押標金面額35萬元系爭支票，信維公司於投標時業已交伊，嗣因遺失而未提示等詞在卷（見原審卷第121、152頁），且經甲工程承辦人黃海郕證述明確（見本院一卷第249、250頁），是上訴人抗辯伊並未收受系爭支票云云，委不足取。又系爭支票並非彰化商業銀行員林分行為付款人、號碼ＫＫ0000000號之支票，業經彰化商業銀行員林分行函覆在卷（見原審卷第140頁）。而上訴人亦自承伊並未依法掛失止付及聲請法院除權判決等詞在卷（見本院卷一第37頁背面）。又所謂支票，係指發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，是以支票之交付作為支付工具，以代現金之給付（最高法院86年度台上字第891號判決、及票據法第125條-127條參照）。查信維公司既已交付面額35萬元之系爭支票作為甲工程之押標金，則該系爭支票等同現金交付，嗣上訴人遺失系爭支票，乃不可歸責於被上訴人或信維公司，故仍發生交付甲工程之押標金效力，且系爭支票並已轉為履約保證金，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈡項），且甲工程業已於96年5月7日完工驗收完畢，業如前述。再據甲工程契約第19條第2項履約保證金約定：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內發還」，有甲工程契約書在卷可考（見原審卷第17頁），則被上訴人主張上訴人依甲工程契約及債權讓與契約之法律關係，應返附表所示編號1號35萬元保證金，洵屬有據。
三、又上訴人抗辯附表所示編號2號保固金業已罹於二年時效云云。然查依甲工程契約第21條約定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格之次日起，由廠商保固三年」，有甲工程契約書在卷可參（見原審卷第19頁），而甲工程業於96年5月7日驗收完畢，已如前述，則自驗收完畢起迄保固期間3年屆滿止即至99年5月7日起，迄被上訴人提起本件訴訟日止即101年1月4日止（有起訴狀日期戳附原審卷第3頁），尚未罹於二年時效（民法第127條第7款參照），是上訴人抗辯附表所示編號2號保固金業已罹於二年時效云云，顯不足採。準此，被上訴人依甲工程契約第19第2項約定：「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後三十日內發還」，請求上訴人返還附表所示編號2號保固金70,200元，於法有據。
四、又被上訴人主張依乙工程契約第19條第2項約定：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內發還」，請求上訴人返還附表所示編號3號履約保證金40萬元云云，然上訴人抗辯因甲工程施作有瑕疵，應以甲工程瑕疵之損害金額273,194元抵銷乙工程履約保證金等情，是本件次應審究者，厥為甲工程之施作有無瑕疵？及上訴人抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下：
㈠本院審酌甲工程即『合作 村靜翠 道路支線0.5K災修工程』
契約書（含施工圖、施工說明）、驗收資料、審計部台灣省南投縣審計室抽查甲工程資料，並將上開資料送請台灣省土木技師公會鑑定，該公會並檢送鑑定報告書乙冊（外放）。
本院再綜合上開資料及鑑定報告書後，認定如下：
⒈南投縣仁愛鄉公所質疑石籠網面材料未依設計圖施工部分
：查甲工程契約要求:依據契約中設計圖要求(詳鑑定報告書附件四，圖名:土石籠施工標準圖)，土石籠長向距離200cm中，應設兩道隔片又依前項設計要求，2層土石籠處，每個石籠磚使用高鍍鋅箱型石籠12平方公尺。如石籠牆進行2M，需堆砌3個石籠磚(詳鑑定報告書附件四，橫斷面圖，0+000~0+020)，合計高鍍鋅箱型石籠用量每進行2M為3*12=36平方公尺。故每單位進行M使用高鍍鋅箱型石籠為36/2=18平方公尺。然經鑑定人現場量測及查驗結果，石籠長向距離200cm中，應設兩道隔片處，現地之石籠只有一道隔片，與設計圖要求之用量不合。每個石籠磚應使用高鍍鋅箱型石籠網12平方公尺，但現場之石籠磚僅使用高鍍鋅箱型石籠網11平方公尺。故依據鑑定人現場查驗結果與設計圖相較，石籠網面材料確實未依設計圖施工，且其減少用量為總量之12分之1。又石籠網面材料總設計用量為15191.22平方公尺，其減少用量為15191.22/12=1265.935平方公尺。查契約中單價分析表，項次1-2(2層土石籠)，高鍍鋅箱型石籠單價為每平方公尺134.7元，故材料費減作1265.935*134.7=170521元。亦即契約之詳細價目表項次壹1，施工費應減帳17萬521元(詳鑑定報告書附件八)。再查契約之詳細價目表，項次壹2~壹6分別為工程保險費(1%)、勞工安全衛生管理費(1.1%)、工程品質管理費(1%)、包商利潤及管理費雜費(10%)、營業稅(5%)，以上項目均依施工費百分比計列，共計18.1%。故應減少工程費用為170521*118.1%=201386元(詳鑑定報告書附件八)。
⒉南投縣仁愛鄉公所質疑承包商以現場廢棄土石方充當土石
籠借土回填使用部分：查契約要求:依據契約中單價分析表(詳鑑定報告書附件)，項次1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-7、1-8之填借用土石方，編碼備註規定:材料由濁水溪河床採取。再依鑑定報告書附件九之計算表，土石籠內實際需求土石方用量為2446.79立方公尺。又鑑定人於101年8月27日，針對土石方會勘三處可能供取用土石方之地質狀態。又會勘時，兩造均無法提出土石方來源之佐證文件，但依現場會勘之結果，要在工地現場開採大量之土石方，將危及山坡地之安全，並破壞鄉民之墾殖區，且無土石方堆置場可供利用，因此，在工地現場開採大量之土石方有相當之困難度。再依據現場會勘查驗土石籠內之用料多為大塊之石料，其尺寸約為15~30CM，屬於篩選後之土石方材料，詳如鑑定報告書附件七，照片編號15、16、17。足見土石籠借土回填並非採用『現場廢棄土石方』，其可能來源有濁水溪河床料、工區附近崩塌地篩選後之塊石、『現場廢棄土石方』篩選後之塊石。
⒊南投縣仁愛鄉公所質疑石籠網面材料無相關試驗報告部分
：查契約要求:契約中僅有『土石籠施工標準圖』中提及石籠網面材料(即圖中之高鍍鋅鋼線材料規範)，規定線徑、鍍鋅量、抗拉強度等標準，但無試驗頻率之要求或規定。又舉凡應送試驗室試驗之材料，均會於契約規定試驗頻率，以提供做為施工廠商之依據。例如:契約中(詳鑑定報告書附件六)第27頁『摻砂石料或級配粒料基層施工說明書』第四點規定-密度試驗:超過壹千平方公尺應作密度試驗一組(三孔)。再經會勘時所檢視之文件記錄，石籠網面材料確實無相關試驗報告。但業主(即南投縣仁愛鄉公所)於施工過程中亦無要求施工廠商應送試驗室試驗或提供相關試驗報告之紀錄，於施工廠商提供樣品後並無異議或阻止施工廠商使用該批材料於石籠工程。
⒋綜上：經鑑定人現場勘查結果，土石籠借土回填並非直接
採用『現場廢棄土石方』。可能來源有濁水溪河床料、工區附近崩塌地篩選後之塊石、『現場廢棄土石方』篩選後之塊石。故本工項並無瑕疵修補之費用發生。又查石籠網面材料雖未有相關試驗報告，但依工程習慣施工廠商仍須提供材料商出具之出廠證明及保證書，檢視南投縣仁愛鄉公所留存之相關文件，亦未見材料商之出廠證明及保證書。又石籠網面材料在無人為破壞處並無生鏽、鋼線斷裂等情形，其已以『時間』證明該材料品質符合設計之需求。
因此該項並無實質瑕疵修補費用發生。準此，本案石籠網面材料未依設計圖施工，應扣減工程費用20萬1386元，如上所述。其餘因無涉瑕疵改善，故無其他應扣減費用發生。
㈡又上訴人雖抗辯，依慣例石籠網面材料應有試驗報告云云，
然未能舉證有何慣例，是上訴人所辯，自不足採。又被上訴人抗辯，鑑定人就石籠網面材料部分僅抽樣二、三處進行鑑定，其他被土石掩埋部分無法鑑定，是鑑定報告並不正確云云，然查現場均屬於山坡地，如全面開挖山坡地可能造成邊坡滑落之危害，造成相當大的破壞，詳如鑑定報告書10.2.4.2所述，是鑑定人抽樣三處，符合安全規範，又能進行鑑定，是被上訴人上開所辯，亦不足取。又按民法第499條規定：「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條（即同法第498條）所定之期限，延為五年」。查甲工程於96年5月7日經上訴人驗收後，上訴人於同年96年12月24日即發現甲工程未按契約設計圖施工，有審計部台灣省南投縣審計室函文及附件抽查資料在卷可按（見本院卷一第57-80頁），自未逾上開五年發現期間。再按民法第514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」。查上訴人於96年12月24日發現甲工程未按契約設計圖施工後，即於97年12月16日以仁鄉建字第0970021951號函文通知信維公司，並向信維公司請求減少報酬，亦有該函文在卷可參（見本院卷一第24、25頁），且該函文屬公文書，應推定為真正（民事訴訟法第355條參照），則上訴人自未逾民法第514條之一年除斥期間，是被上訴人抗辯，上訴人減少報酬請求權等，已逾民法第514條第1項一年之除斥期間云云，顯不足採。
㈢查甲工程既有上開瑕疵，且應扣減工程費用201,386元，業
如前述，則上訴人主張以該扣減工程費用201,386元，抵銷附表編號3號乙工程保證金，洵屬有據，且抵銷後附表編號3號乙工程保證金為198,614元（計算式：000000-000000=198614），上訴人逾此部分之抵銷抗辯金額，則為無理由。
五、綜上，被上訴人依甲、乙工程契約及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付如附表所示甲、乙工程之履約保證金及保固金合計為618,814元（計算式：350000+70200+198614=618814），逾此部分為無理由，然原審不察，判准如附表所示甲、乙工程之履約保證金及保固金合計為820,200元，顯有未洽。
肆、綜上所述，被上訴人本於甲、乙工程契約及債權讓與之法律關係，，請求上訴人給付618,814元，及自民國100年1月11日起，清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國101年11月14日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官胡景彬法官陳繼先以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官蘇昭文中華民國101年11月14日附表:第二審裁判項目、金額明細表┌──┬───────┬───────┬───────┬─────────┐│編號│請求項目│原告許金鍰第一│第一審判准金額│被告南投縣仁愛鄉公││││審請求金額││所第二審上訴主張│││││││├──┼───────┼───────┼───────┼─────────┤│1│合作村靜翠道路││││││工程履約保證金│350,000元│350,000元│請求駁回│││(簡稱甲工程)││││├──┼───────┼───────┼───────┼─────────┤│2│合作村靜翠道路││││││工程保固金│70,200元│70,200元│請求駁回│││(簡稱甲工程)││││├──┼───────┼───────┼───────┼─────────┤│3│力行村新望洋工││││││程履約保證金(│400,000元│400,000元│請求駁回│││簡稱乙工程)││││├──┼───────┼───────┼───────┼─────────┤│4│合作村靜觀橋工│27,000元│0元│未上訴│││工程工程保固金││││││(簡稱丙工程)││││├──┼───────┼───────┼───────┼─────────┤│5│萬豐村本部落工││││││程保固金│43,300元│0元│未上訴│││(簡稱丁工程)││││├──┼───────┼───────┼───────┼─────────┤│合計│││820,200元││└──┴───────┴───────┴───────┴─────────┘