裁判字號：臺灣基隆地方法院94年訴字第413號刑事判決
裁判日期：民國94年08月24日
裁判案由：殺人未遂
台灣基隆地方法院刑事判決94年度訴字第413號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民指定辯護人乙○○本院公設辯護人上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1254號），本院判決如下：
主文甲○○殺人未遂，處有期徒刑參年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護參年。
事實
一、前因事實甲○○係基隆市七堵區自強里里民，有被害妄想症十餘年，為精神分裂症患者，其判斷力較之常人有明顯障礙，已達精神耗弱之狀況，屬於精神耗弱之人。其於民國八十五年十二月十三日，曾因精神障礙，破壞鄰家之玻璃，乃由其母請求里長丙○○協助，會同管區警員及衛生局人員，將其送至南光精神醫院住院就醫，至八十六年二月十七日始行出院。八十六年七月九日，因再次病發，亦在丙○○之協助下，住進南光醫院就醫，至八十六年十月十三日始行出院。甲○○因無病識感，不願就醫，為此懷恨在心，難以釋懷，認為丙○○是利用職權來找其麻煩。
二、本案事實甲○○於九十四年三月二十一日下午五時二十五分許，駕駛其AD-7775號自用小客車，於返家途中，在行近基隆市○○區○○路○○○號之產業道路前時，適見丙○○騎乘其LOQ-953號重機車，在數十公尺前方，沿對向車道漸漸駛近。甲○○思及前情，竟起意報仇，見該機車之前後並無車輛，僅有一車在右並行，認為機不可失，遂於精神耗弱之狀況下，基於傷害甚至殺人亦在所不惜之間接故意即不確定故意，於相距不到十公尺處時，突然將車跨越對向車道而迎面衝撞，丙○○因無法向右閃避而遭撞及，使該機車倒地，丙○○因慣性前飛而彈至其車引擎蓋上，再翻身摔倒於地。甲○○下車查看後，見丙○○僅係倒地受到輕傷，竟接續使之傷害更重甚至死亡亦在所不惜之上述犯意，轉身上車而開始倒車，並以台語宣稱「撞死你」，準備再次向前衝撞丙○○；此際，適有鄰人戊○○聽聞撞擊聲而過來查看，見狀即迅速向前，並自車窗伸手進入駕駛座而拉住其方向盤，勸稱「不要這樣，有事好好說，不要太衝動」；其時，因後方車輛靠近漸多，甲○○見無法得逞，始放棄再次衝擊之犯意，而轉向駕車逃離現場回家，丙○○始倖免於難，惟仍受有右大腿挫傷血腫一０Ｘ六Ｘ三公分、右橈骨遠端粉碎性骨折及右腕、右鼠蹊部疼痛（疑挫傷）之傷害，經人送至礦工醫院急救，施以石膏固定復位術。
三、起訴經過案經被害人丙○○訴由基隆市警察局第三分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、事實認定
一、被告辯解被告甲○○固坦其有駕駛車輛故意撞擊告訴人丙○○成傷之事實，惟矢口否認其有殺人之犯意，辯稱：其當時車速很慢，只有一、二十公里，並非快速之撞擊，其並無打算要撞死告訴人。在撞擊後，其並未下車，亦未說要「撞死你」。其倒車是為逃離現場，並非要再撞擊告訴人云云。
二、心證形成經查：右揭事實業據告訴人丙○○指訴歷歷，並經證人戊○○證明屬實，且有台灣礦工醫院診斷證明書一紙在卷可稽。其次，殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意。本件車禍發生後，被告確有下車查看，並再上車而稱「撞死你」等情，業經告訴人指明，核與證人戊○○所述之情節相符，足見確有在倒車之際，聲稱「撞死你」無疑。準此，對照觀之被告於警詢時供稱：其是「正面」去撞，「想要他死」等語（偵查卷第10頁）；於偵查中供稱：當時其第一想法「有要報仇」之心，其倒車時，「有想再去撞」，被害人「受傷或者死亡皆可」，其「本來很衝動」，「也想要把丙○○撞死」，「後來是因戊○○出現」，其「才冷靜下來」等語（偵查卷第31頁），足見被告當時報仇心切，告訴人是死是傷皆非所問，亦即告訴人縱然死亡亦在所不惜，其具有殺人之間接故意即不確定故意已明。復次，被告於本院法官就檢察官之聲請羈押而為訊問時，亦坦承其「有倒車」，「可能有要想再撞」被害人等語（94聲羈字第37號卷第8頁）。告訴人倒地受傷，被告猶想倒車再撞，告訴人縱然死亡亦在所不惜之情益明。設被告並無打算再撞之行動，甫到現場之證人戊○○只須詢問車禍經過，又何必伸手拉住其方向盤並勸以不要衝動？再者，依據卷附小客車照片所示，該小客車正前方保險桿上方中間偏左處，有一撞擊之凹痕，使得車前方中間偏右處之鐵皮因而掀開（偵查卷第20頁），足見撞擊之力量非小；當時，該處前後既無車輛，衡諸經驗法則，被告不可能以其所稱之一、二十公里之時速行車，反而以告訴人所稱之三十公里時速較合常情而可採信。是以不管告訴人之車速如何，兩車對撞之結合力絕對不小，乃眾所周知。何況，被告所造成告訴人右大腿挫傷血腫一０Ｘ六Ｘ三公分、右橈骨遠端粉碎性骨折及右腕、右鼠蹊部疼痛之傷害，並非輕微。因此，被告在以非慢速之汽車而迎面撞擊機車時，告訴人或死或傷皆在被告可得預期之範圍內，其具有殺人之間接故意即不確定故意應屬無可置疑。所辯並無殺人之犯意云云，自屬避重就輕之詞，尚難遽信。至於被告並未以高速而衝撞告訴人一節，或出於兩車相逢在剎那間，被告並無暇再特別加速，或出於被告並不具有非置告訴人於死地不可之堅定意思。若屬後者，則充其量排除被告殺人之直接故意即確定故意而已，亦無從排除其殺人之間接故意即不確定故意，自無從作為有利被告事實認定之依據。綜上，被告之罪證明確，其犯行洵堪認定。
貳、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。
二、障礙未遂被告已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，為障礙未遂犯，應依殺人既遂罪之刑而減輕之。
三、精神耗弱被告為精神分裂症患者，已如前述。經本院送請行政院衛生署基隆醫院鑑定結果，被告「仍持續呈現思考結構鬆散、被害妄想等症狀；」「其知覺、理會及判斷能力均較一般人顯著減退。」被告之駕車傷人，係因「精神分裂之被害妄想所致，但並非完全無自由決定意志，其行為當時之精神狀態，已達精神耗弱，尚未達心神喪失之程度」等情，業經該醫院鑑定說明屬實，有該醫院94年7月26日基醫精字第0940005819號精神鑑定報告書在卷可稽，足見被告於行為時，確有精神耗弱之狀況，自應減輕其刑，並遞減之。
參、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
３、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、殺人罪
１、罪之審查本案殺人未遂之行為，侵害生命法益未果，仍是生命法益之實害犯。其次，依前述法益位階之觀點，在侵害個人法益各罪中，生命法益之位階最高，高於身體法益、自由法益、名譽法益及財產法益，殺人既遂及未遂行為之犯罪化自有其必要，符合法益原則及比例原則，亦不違背人性尊嚴原則，應屬合憲之立法。
２、刑之審查
Ａ、刑法第二百七十一條第一項侵害生命法益之殺人罪，其刑度為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，未遂犯得減輕其刑，依初步之觀察，其刑度之安排亦符合比例原則及罪刑相當原則，亦不違背人性尊嚴原則，除死刑存廢之爭論外，並無違憲之問題。
Ｂ、本院進一步觀察時，卻發現其漏洞，可能產生不合理之現象，亦即適用刑法第二百七十一條結果，由於刑法第三十三條第三款之限制，造成無法妥適量刑。申言之，刑法第二百七十一條之殺人罪，其法定刑有三，即死刑、有期徒刑、十年以上有期徒刑。若被告判處無期徒刑嫌其太重，若判處有期徒刑十五年又嫌太輕，而刑法第三十三條第三款規定有期徒刑之上限為十五年，法官不得量處十五年以上之有期徒刑，自然無法罪刑相當，亦即無法為妥適之量刑，違背罪刑相當原則。因此，刑法第三十三條第三款有期徒刑之上限為十五年之規定即涉有違憲之疑義。
Ｃ、本院認為：關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然，認為刑罰既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則。在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，被告罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得宣告；在死刑，更必須「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，即不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。在被告之罪責適合量處十五年以上之有期徒刑時，若量處無期徒刑則過重，被告將受到額外之處罰；若量處有期徒刑十五年則過輕，被告將逃避部分之罪責，均與罪刑相當原則有違。若有十五年以上之長期自由刑可供選擇，量刑才有彈性，個案之量刑才能符合罪刑相當原則。因此，本院希望立法院能修正廢除有期徒刑之上限，同時建立長期自由刑之制度，俾使刑庭法官得以為妥適之量刑。
Ｄ、其次，在學說或立法例上，假釋制度只適用於一般自由刑，亦即在一定條件下，將受刑人釋放，乃行刑處遇手段之一，為使受刑人再社會化而放棄餘刑之執行，是以假釋乃附條件之釋放，乃使受刑人提早社會化之方法。然則，所謂無期徒刑即終身監禁，惟對於罪大惡極犯罪始得宣告之，是以無期徒刑之受刑人，並不期待其再社會化，僅可於特定情形下給予刑罰赦免如大赦或特赦而已。申言之，若被告罪責深重，不期待其再社會化時，始得宣告無期徒刑。若被告罪責未至深重，尚得期待其再社會化時，司法即不應宣告其無期徒刑。進而言之，若被告罪責深重，惟尚得期待其再社會化時，亦僅得宣告其長期自由刑如十六年至五十年。若被告罪責未至深重，更得期待其再社會化時，當然只能宣告十五年以下之有期徒刑。因此，有期徒刑才有假釋之概念，無期徒刑並無假釋概念。無期徒刑受刑人僅得因情事變更，經特別法庭之特別裁定，或經特別委員會之特別審核，始得例外而假釋出獄。惟如此之特別假釋，並非一般假釋概念，係情事變更之例外情形，並非附條件釋放之原則規定。
Ｅ、然則，我國刑法將無期徒刑適用假釋之規定，造成無期徒刑無異十幾年之有期徒刑，其結果，使得法官容易被迫宣告無期徒刑，因而侵害人權；又因假釋權操在行政權即法務部手中，並未回歸法院，造成行政權可以左右司法權之行使，使得無期徒刑受刑人可以輕易縱之而去，因而傷害司法。因此，無期徒刑排除假釋之適用，有期徒刑之假釋決定權回歸法院，始為得計。然則，由於不知此乃錯誤之立法，遂有認為殺人案宣告無期徒刑不會過重云云，實屬誤會。此一誤會如不併予闡明，若連帶使得法官認為無期徒刑與十幾年徒刑無異，而一再輕易宣告無期徒刑，遂致罪責不必至終身監禁者，卻被宣告要終身監禁。以紫奪朱之害，莫此為甚。司法若不能使之罪刑相當，受刑人豈能無怨？此皆我國無期徒刑適用普通假釋制度所害。以是之故，立法院應依此併為修改假釋之規定，方可使社會無怨，以臻祥和！
肆、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
２、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
１、主刑要素為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再考慮被告並未與被害人達成和解，賠償損失；惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準，３、復考量有利被告之因素：被告並非自始具有殺人之意思，而係在見被害人行車靠近之後，才起意殺人，並非預謀殺人。接著，本院考量不利被告之因素：被告與告訴人並無深仇大恨，被告並無剝奪告訴人生命之倫理道德因素存在；被告在本院審理中，一再推諉責任，避重就輕，懺悔之情不見，連道歉一聲都吝於啟齒，其犯罪後之態度不良！４、在裁量之後，認為未遂犯部分，應予減輕其刑；準此，死刑已經排除而不得加以適用。再者，被告既有前述精神耗弱者之情形，本院在裁量之後，認為應予減輕其刑；準此，無期徒刑亦遭排除而不得適用。兩次遞減之結果，本案之法定刑為二年六月以上十四年十月以下有期徒刑。５、並特別衡量被告於十年內，並無其他前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等情，本院因而認為量處如主文第一項所示之自由刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並期待被告之經由監獄教化而得以再社會化。
２、從刑裁量被告雖以車輛作為殺人之工具，然則，本院參酌刑法第三十八條第一項第二款係裁量沒收，並非義務沒收，並考量該小客車並非專供犯罪所用，若不予沒收亦無社會危險性存在，故衡諸比例原則之後，認為不應宣告沒收，併此說明之。
三、保安處分被告自八十年左右病發，幾度就診後，自八十八年底起，即因缺乏病識感而未再接受治療，有被告在南光醫院之病歷及前述基隆醫院之精神鑑定報告書附卷足憑，若放任其發展，勢必使病症惡化而有繼續發生危害社會行為之虞，故應施以適當之治療及監護，俾避免其再度造成本人及社會之危險與負擔。因此，本院認為有宣告保安處分之必要，爰宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，入相當處所，施以監護三年，以期待被告之經由治療而恢復正常生活。
伍、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第26條前段、第19條第2項、第87條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年8月24日
刑事第四庭審判長法官陳志祥
法官陳玉雲法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國94年8月25日
書記官陸清敏附錄：
刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。