裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3204號刑事判決
裁判日期：民國94年11月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3204號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第413號，中華民國94年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第1254號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑叁年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護叁年。
事實
一、甲○○係基隆市七堵區自強里里民，有被害妄想症十餘年，為精神分裂症患者，其判斷力較之常人有明顯障礙，已達精神耗弱之狀況，屬於精神耗弱之人。其於民國（下同）85年12月13日，曾因精神障礙，破壞鄰家之玻璃，乃由其母請求里長乙○○協助，會同管區警員及衛生局人員，將其送至南光精神醫院住院就醫，至86年2月17日始行出院。86年7月
9日，因再次病發，亦在乙○○之協助下，住進南光醫院就醫，至86年10月13日始行出院。甲○○因無病識感，不願就醫，認為乙○○是利用職權找其麻煩，因而對乙○○懷恨在心，難以釋懷。嗣甲○○於94年3月21日下午5時25分許，駕駛ＡＤ─7775號自用小客車，於返家途中，在行經基隆市○○區○○路○○號之產業道路前時，適見乙○○騎乘其ＬＱＯ─953號重機車，在數十公尺前方，沿對向車道漸漸駛近，竟起意報仇，見該機車之前後並無其他車輛，僅有一車在右併行，認為機不可失，遂於精神耗弱之狀況下，其可預見若以其駕駛之自用小客車衝撞乙○○騎乘之機車可能導致乙○○人車倒地死亡，甲○○竟基於縱乙○○發生死亡之結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，於相距不到十公尺處時，突然將車跨越對向車道而迎面衝撞乙○○之機車，乙○○因無法向右閃避而遭撞及，使該機車倒地，乙○○因慣性前飛而彈至甲○○駕駛該車之引擎蓋上，再翻身摔倒於地。甲○○下車查看後，見乙○○僅係倒地受傷，並未死亡，明知乙○○已受傷倒地，如再以自用小客車衝撞乙○○身體會導致乙○○死亡，竟接續基於殺人之犯意，轉身上車而開始倒車，並以台語宣稱「撞死你」，準備再次向前衝撞乙○○，此際，適有鄰人 黃進萬 聽聞撞擊聲而過來查看，見狀即迅速向前，並自車窗伸手進入駕駛座而拉住方向盤，並勸說甲○○「不要這樣，有事好好說，不要太衝動」等語，甲○○見無法得逞，始放棄再次衝擊之犯意，而轉向駕車逃離現場回家，乙○○始倖免於難，惟仍受有右大腿挫傷血腫10×6×3公分、右橈骨遠端粉碎性骨折及右腕、右鼠蹊部疼痛（疑挫傷）之傷害，經人送至礦工醫院急救，施以石膏固定復位術。
二、案經被害人乙○○訴由基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人即被害人乙○○、黃進萬固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，業於原審及本院準備程序時對該筆錄內容表示不爭執（見原審卷第28頁、第29頁；本院卷第28頁），依上開規定，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人即被害人乙○○、 黃萬進 於檢察官偵查中所為之陳述，並無證據證明其等於檢察官偵查時有何不法取供之情形，且被告及辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力，均合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦有駕駛前開車輛撞擊告訴人乙○○成傷之事實，惟矢口否認有何殺人之犯意，先辯稱：其當時車速很慢，只有一、二十公里，並非快速之撞擊，其並無打算要撞死告訴人，又於撞擊後，其並未下車，亦未說要「撞死你」，且倒車是為逃離現場，並非要再撞擊被害人云云；復辯稱：伊係為閃避機車不小心撞到被害人，並無故意云云。
二、惟查：
（一）前揭事實，業據告訴人乙○○分於警訊及偵審時指訴歷歷，且經現場目擊證人黃進萬於警訊時證稱：伊與朋友在現場處聊天，聽到撞擊聲，就看到被告還想繼續駕車往前衡撞，伊立即拉住被告之方向盤制止其行為，被告仍聲稱要倒車撞死被害人等語綦詳（見偵查卷第10頁），嗣於偵查中及原審審理時復為相同之證述（見同上卷第43頁；原審卷第49頁），雖證人黃進萬於原審審理時稱：未看到被告有下車及倒車之行為云云，核與被害人乙○○所證情節略有不符，惟被告於偵審時亦自承於撞倒被害人後，確有倒車之行為等語（見偵查卷第31頁；原審卷第10頁），而證人可能因其本身之觀察角度不同、注意能力之差異或未全程在場，致無法窺視事情之全貌，依證人黃進萬於原審審理時證稱：伊在家中聽到很大撞擊聲始跑出來，出來後被害人已倒在地上等語（見原審卷49頁、第50頁），足徵證人或係於被告下車或倒車後始到現場，又或係應事出突然，為援救被害人，未及注意被告有無下車或倒車之動作，然其指證被告有繼續衝撞被害人及聲稱要撞死被害人之證詞，始終如一，尚不能因其證詞與事實略有不符，即謂全不可採，附此敘明。此外，並有臺灣礦工醫院診斷證明書一紙、車輛照片四幀在卷可稽。
（二）次言，殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意。本件車禍發生後，被告確有下車查看，並再上車而稱「撞死你」等情，業經告訴人指明，核與證人黃進萬所述之情節相符，已如前述，足見被告確有在倒車之際，聲稱「撞死你」無疑。準此，對照觀之被告於警詢時供稱：其係「正面」去撞，「想要他死」等語（偵查卷第10頁）；於偵查中供稱：當時其第一想法「有要報仇」之心，其倒車時，「有想再去撞」，被害人「受傷或者死亡皆可」，其「本來很衝動」，「也想要把乙○○撞死」，「後來是因黃進萬出現」，其「才冷靜下來」等語（見偵查卷第31頁）；而於檢察官向原審聲請羈押而為訊問時，亦坦承其「有倒車」，「可能有要想再撞」被害人等語（見原審94年度聲羈字第37號卷第8頁）。足見被告於一開始因報仇心切，以自小客車衝撞被害人之機車，被害人是死是傷皆非所問，亦即被害人縱然死亡亦在所不惜，其具有殺人之間接故意即不確定故意甚明；而於被害人已被撞倒地後，其應已明知如再以自小客車衝撞被害人之身體，應會導致被害人死亡，惟仍欲開車直接衝撞被害人，適證人 張萬進 出手拉住被告駕駛車輛之方向盤，被告始無法得逞，其有殺人之直接故意，亦極為明確。設若被告並無再撞被害人之舉動，則證人黃進萬又何須伸手拉住其方向盤並勸以不要衝動？再者，依據卷附小客車照片所示，該小客車正前方保險桿上方中間偏左處，有一撞擊之凹痕，使得車前方中間偏右處之鐵皮因而掀開（見偵查卷第20頁），足見撞擊之力量非小；當時，該處前後既無車輛，衡諸經驗法則，被告不可能以其所稱之一、二十公里之時速行車，反而以被害人所稱之三十公里時速較合常情。是以不論被害人當時之車速如何，兩車對撞之結合力絕對不小，況被告所造成被害人右大腿挫傷血腫10×6×3公分、右橈骨遠端粉碎性骨折及右腕、右鼠蹊部疼痛之傷害，並非輕微。因此，被告在以非慢速之汽車而正面迎面撞擊機車時，被害人或死或傷皆在被告可得預期之範圍內，其具有殺人之間接故意即不確定故意，應屬無可置疑；而被害人受傷倒地後，被告猶直接欲撞擊被害人身體，其有殺人之直接故意，亦甚明確。是被告所辯並無殺人之犯意云云，自屬避重就輕之詞，尚難遽信。至於被告並未以高速而衝撞告訴人一節，或出於兩車相逢在剎那間，被告並無暇再特別加速，或出於被告並不具有非置告訴人於死地不可之堅定意思，若屬後者，則充其量排除被告殺人之直接故意即確定故意而已，亦無從排除其殺人之間接故意即不確定故意，自無從作為有利被告事實認定之依據。
（三）綜上所述，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，為障礙未遂犯，應依殺人既遂罪之刑而減輕之。再被告為精神分裂症患者，已如前述，又經原審送請行政院衛生署基隆醫院鑑定結果，被告「仍持續呈現思考結構鬆散、被害妄想等症狀；」「其知覺、理會及判斷能力均較一般人顯著減退。」被告之駕車傷人，係因「精神分裂之被害妄想所致，但並非完全無自由決定意志，其行為當時之精神狀態，已達精神耗弱，尚未達心神喪失之程度」等情，有該醫院94年
7月26日基醫精字第0940005819號精神鑑定報告書在卷可稽，足見被告於行為時，確有精神耗弱之狀況，自應減輕其刑，並遞減之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於初始衝撞被害人之機車致被害人倒地後，應已明知若再駕駛自用小客車直接衝撞被害人身體會導致被害人死亡，仍蓄意駕車欲衝撞被害人，斯時應具有殺人之直接故意，原判決認被告係接續基於殺人之不確定故意為之，尚有不合。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、及其迄未與被害人達成和解，賠償損失，與其犯罪後仍飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑。至被告雖以車輛作為殺人之工具，然本院參酌刑法第38條第1項第2款係裁量沒收，並非義務沒收，並考量該小客車並非專供犯罪所用，若不予沒收亦無社會危險性存在，故衡諸比例原則之後，認為不應宣告沒收，併此說明之。
五、被告自80年間左右病發，幾度就診後，自88年底起，即因缺乏病識感而未再接受治療，且再度出現暴力傷人之可能性極高，有被告在南光醫院之病歷及前述基隆醫院之精神鑑定報告書附卷足憑，若放任其發展，勢必使病症惡化而有繼續發生危害社會行為之虞，故應施以適當之治療及監護，俾避免其再度造成本人及社會之危險與負擔。因此，本院認為有宣告保安處分之必要，爰宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，入相當處所，施以監護三年，以期待被告之經由治療而恢復正常生活。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第
299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第26條前段、第19條第2項、第87條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國94年11月17日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官黃俊明法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國94年11月17日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。