裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第377號民事判決
裁判日期：民國103年05月27日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第377號上訴人 黃俊鵬 被上訴人 洪翠女
許家瑔 許家勳 共同 林明賢 律師訴訟代理人 蔡文彬 律師上列一人複代理人 吳曉琪 上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國103年2月11日臺灣新北地方法院102年度訴字第2091號第一審判決提起上訴，本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審關於廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第48條第1項本文定有明文。本件被上訴人主 張伊 等之被繼承人 許輝國 曾借貸人民幣（以下如未註明新台幣者，皆同）20萬元予上訴人，依消費借貸及繼承之法律關係請求上訴人返還前開借款，而被上訴人主張前開借款之消費借貸契約，係許輝國與上訴人在許輝國開設之臺灣地區工廠內締約，訂約地為臺灣地區，依上開規定，本件應適用臺灣地區之法律。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查被上訴人在原審原聲明請求上訴人應給付被上訴人20萬元併加計法定遲延利息，並得按給付時臺灣地區銀行人民幣即期賣出匯率折付新臺幣給付之；嗣其提起上訴後，在本院更正聲明為：上訴人應給付被上訴人20萬元併加計法定遲延利息，並得按給付時臺灣銀行人民幣即期賣出匯率折付新台幣給付之，核屬不變更訴訟標的，而更正事實上或法律上之陳述，依上開規定非為訴之變更或追加，合先敘明。
三、被上訴人主張略以：上訴人於民國（下同）92年間，曾分別向訴外人許輝國借貸20萬元及新台幣80萬元，該筆新台幣80萬元之借貸，許輝國已於92年11月11日由其在 彰化 銀行仁愛分行開設之帳戶匯款予上訴人；另20萬元之借貸，許輝國則委由訴外人 林寬池 自大陸地區招商銀行開立帳戶內匯款予上訴人。上開新台幣80萬元之借款，上訴人已於95年11月至96年3月間陸續清償完畢，惟20萬元借款部分，上訴人迄未清償。嗣許輝國於102年1月17日死亡，被上訴人洪翠女（配偶）、許家瑔（長男）及許家勳（次男）為許輝國之繼承人，繼承前開20萬元之消費借貸債權，乃委請律師發函催告上訴人於函到後7日內返還該筆借款，上訴人於102年6月19日收受該律師函，卻拒絕清償。爰依消費借貸及繼承之法律關係提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付被上訴人20萬元，及自102年6月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，並得按給付時臺灣地區銀行人民幣即期賣出匯率折付新台幣給付之判決。原審判決上訴人應給付被上訴人20萬元，及自102年7月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，並得按給付時臺灣地區銀行人民幣即期賣出匯率折付新臺幣給付之，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。並更正起訴聲明如前項所示。
四、上訴人則略以：伊曾於92年間，向許輝國表示欲向其借款20萬元，因當時台商在大陸地區取得人民幣較為困難，故許輝國即借貸新台幣80萬元予伊，伊於95年11月到96年3月間，連同利息新台幣72,000元一併清償完畢。伊從未收受林寬池所匯款之20萬元借款，被上訴人主張伊曾向許輝國借款20萬元，自應由被上訴人舉證以實其說等語，資為抗辯。其上訴聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、被上訴人主張伊等之被繼承人許輝國於102年1月17日死亡，伊等為許輝國之共同繼承人，伊等曾委託律師發函催告上訴人於函到後7日內清償20萬元借款，上訴人於102年6月19日收受該律師函等情，業據其提出戶籍謄本、律師函及回執為證（見原審卷第6至8頁），復為上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真實。
六、被上訴人主張上訴人曾向許輝國借款20萬元，迄今尚未清償等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（參最高法院98年台上字第1045號判決）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
㈡被上訴人主張訴外人許輝國曾於92年間借款20萬元予上訴人
乙節，固據其在原審聲請傳喚證人林寬池為證。而證人林寬池在原審雖證稱：許輝國原來在大陸有投資，要設立工廠，他沒有常住在那裡，來來去去，所以把他的大陸帳戶委託伊管理，他打電話叫伊匯款，伊就幫他匯款20萬元，他說被告（即上訴人）要跟他借這筆錢，時間大概是在西元2003年或2004年之間，而大概10年前大陸的金融並沒有存款簿，只有金融卡，許輝國把金融卡給伊，伊幫他匯完款後，將匯款單交給許輝國，因大陸金融體系匯款後並不會通知你，你要主動去銀行查詢，所以伊有用電話跟被告確認過他有無收到這筆款項，故當初是確認過了，後來在球場時，許輝國也曾當著伊的面跟被告要這筆錢；伊匯款給被告的帳號，是伊個人的帳號，帳號不記得，因為許輝國那時候的錢是放在伊的帳戶裡面，伊是大陸的招商銀行，應該是蘇州支行。伊只能說有這個行為，但沒有辦法提出任何書面資料，伊有去招商銀行，請銀行把資料給伊，但銀行資料只保存8年，8年前的資料都沒有了云云（見原審卷第55頁反面至58頁正面），惟證人林寬池先稱許輝國將其在大陸地區開設之帳戶委託伊管理，由伊依許輝國之指示匯款予上訴人，嗣又稱因許輝國的錢存在伊於大陸地區招商銀行所開設之帳戶，故由伊自伊在大陸地區招商銀行所開設之帳戶匯款予上訴人，其先後證述情節不一，又未能提出其在大陸地區招商銀行所開設帳戶之相關明細資料以資佐證，其所稱大陸地區招商銀行之相關資料僅保存8年，又僅係其單方面之陳述，則其證詞之真實性已屬有疑，尚難以憑採。又證人林寬池若確曾依許輝國之指示，匯款20萬元予上訴人，並將匯款單交予許輝國，許輝國並曾以口頭向上訴人催討該筆借款，在上訴人遲遲未清償之情形下，衡情許輝國在生前自應妥善保存該匯款單，以作為日後向上訴人催討之憑證，而被上訴人既為許輝國之配偶及子女，應無難以取得該匯款單之理，被上訴人既無法提出該匯款單以實其說，僅憑證人林寬池前開證詞，實難以證明許輝國確有委由證人林寬池交付20萬元借款予上訴人之情事。
至被上訴人雖主張上訴人在原審抗辯許輝國所交付前開新台幣80萬元之款項，係許輝國投資廣東文具包裝製品廠之款項，並非借款（見原審卷第61頁正面），嗣在本院則改稱伊原向許輝國表示欲借貸20萬元，因台商在大陸地區取得人民幣較為困難，故許輝國即借貸新台幣80萬元予伊，而未借貸20萬元，其先後抗辯不一，並未據實陳述云云，惟上訴人在原審及本院均否認許輝國有交付20萬元借款之事實，縱其就許輝國交付前開新台幣80萬元之原因，先後陳述不一，亦難憑此遽認許輝國確曾委由證人林寬池交付20萬元借款予上訴人。被上訴人既無法舉證證明20萬元借款業已交付予上訴人之事實，揆諸前開說明，尚難認許輝國與上訴人間確有20萬元之消費借貸關係存在。是被上訴人主張許輝國與上訴人間有20萬元之消費借貸關係存在，渠等繼承前開20萬元之消費借貸債權，而得請求上訴人返還上開借款云云，尚非可取。
七、從而，被上訴人基於消費借貸及繼承之法律關係，請求上訴人給付20萬元，及自102年7月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，並得按給付時臺灣銀行人民幣即期賣出匯率折付新臺幣給付之，為無理由，不應准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為
均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年5月27日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官汪智陽法官蔡和憲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年5月28日
書記官常淑慧