臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第318號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第318號刑事判決

裁判日期：民國110年06月01日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第318號上訴人即被告 潘建源 選任辯護人 孫嘉佑 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第399號，中華民國110年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6316號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘建源犯非法持有具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍改造之手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）及彈匣貳個，均沒收。
事實
一、潘建源明知可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍，以及具殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於民國106年1月底、2月初某日，在高雄市○○區○○夜市前，向真實姓名不詳綽號「狗仔」之成年人以新臺幣（下同）5萬元購得如附表編號1所示之改造手槍1支，以及如附表編號2所示彈匣2個、如附表編號
3所示具殺傷力之非制式子彈12顆，而無故持有之，並將之置放在高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處房間。嗣其於109年3月12日前往友人處飲酒，因慮及可能產生糾紛，為防身之用，遂將附表編號1至5所示物品裝放在黑色側背包內隨身攜帶，後於同年3月13日2時45分搭乘不知情之友人 林侑尼 所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車前往他處。
於同日3時許，因巡邏員警見上開自小客車違規臨停在高雄市○○區○○路與市中路口乃上前盤查，經林侑尼、潘建源分別同意搜索該自小客車及放置在車內之上開黑色側背包後，當場在該側背包內發現並查扣如附表編號1至5所示之物，潘建源並於查獲員警不知是何人持有前開槍彈時，向員警自首。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第91至92頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據上訴人即被告潘建源（下稱被告）於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同行友人林侑尼、 羅睿騰 於警詢中之證述相符（見警卷第69頁至第74頁、第87頁至第92頁），並有被告及證人林侑尼出具之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物品收據、高雄市政府警察局保安警察大隊扣押物品清單及扣押物照片、查獲現場暨扣案物照片、原審109年11月20日勘驗筆錄及所附擷取照片、本案執行搜索扣押過程錄影光碟附卷可稽（見警卷第21頁、第23頁至第27頁、第29頁、第31頁、第34頁、偵卷第67頁、第75頁、第77頁、第85頁、原審卷第82頁至第84頁、第87頁至第93頁、證物袋內）。又上開扣案之手槍1支經送驗鑑定後，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經以檢視法、性能檢驗法鑑定後，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，而扣案之子彈17顆均係非制式子彈，經試射法檢驗後，其中12顆均可擊發，認具有殺傷力，4顆無法擊發而不具殺傷力，另有1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第1090031786號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年8月7日刑鑑字第1090073136號函在卷可查（見偵字卷第57頁至第60頁、原審卷第19頁）。是被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本件被告於前開時、地，非法持有具殺傷力之槍枝、子彈等犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪的理由㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行，該次修正於第4條、第7條、第
8條就各該槍砲增加「制式或非制式」之構成要件，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝具殺傷力者，概依第7條規定處罰。而於修正前，本條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝若屬於制式槍枝者，或雖係非制式槍枝，然經鑑定結果，該非制式槍枝構造精良，型式及性能與一般制式槍枝相當，即屬第7條之處罰範圍（最高法院87年度台上字第2260號判決意旨參照）；惟若不屬於上開槍枝，又非修正前第8條所列舉之槍枝種類，則屬於修正前第8條所稱：「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，應依照修正前第8條之規定處罰之。而被告本案持有之手槍既為非制式改造手槍，亦無事證顯示其性能、威力與一般制式手槍相當，故於上開規定修正前，應屬「可發射子彈具殺傷力之槍枝」，於修正後，則屬「非制式手槍」。因修正前第8條第1項、第4項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後第7條第
1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。經比較新舊法後，修正後第7條第4項規定之法定刑較修正前第8條第4項之規定為重，並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本件被告所涉「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之非制式改造手槍」部分，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之規定論處。㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告自106年1月底、2月初某日起至109年3月13日為警查獲止，持有上開可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力子彈之行為，屬持有行為之繼續，應各論以一罪。被告自綽號「狗仔」之人處同時取得而持有上開槍枝、子彈，係一行為同時觸犯上開非法持有槍枝、非法持有子彈二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之非法持有槍枝罪處斷。
㈢刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢
，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件，有最高法院108年度台非字第65號判決可資參照。被告前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院分別以105年度簡字第4559號、106年度簡字第2027號、第2669號、第2808號判決，各處有期徒刑5月（前3罪）、6月確定，後3罪嗣經同法院以107年度聲字第375號裁定應執行有期徒刑1年確定，經與第1罪之刑期有期徒刑5月接續執行，於107年12月9日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，因非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍之行為性質為繼續犯，則被告於106年1月底、2月初某日至109年3月13日期間繼續犯本案之罪，其中一部行為係在前案執行完畢後5年以內所為，已合於刑法第47條第1項所定累犯之構成要件。而審酌被告本件所犯非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，而無最低本刑依累犯規定加重後，將導致超過被告所應負擔罪責之特殊情事，爰依法加重其刑。
㈣按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院108年度台上字第891號判決參照）。關於本案扣案槍彈查獲經過為何，經原審109年11月20日當庭勘驗高雄市警察局保安警察大隊員警於109年3月13日搜索時所配戴密錄器錄影畫面之結果顯示：【錄影播放時間59秒，A員警走向停在路旁之銀色自小客車，並打開副駕駛座腳踏墊處拿出一黑色包包後，將副駕駛座車門關上，走向甲（身穿藍色上衣男子）、乙（身穿黑色外套之男子，即本案被告）、丙（身穿牛仔外套之男子）三人，並詢問三人該黑色包包是誰的。】
A員警問：「來，這個是誰的？」【錄影播放時間1分9秒，乙男舉起右手。】A員警問：「我要『ㄊㄨㄚˋ白ㄟ』，你不要跟我說那個外行話，你的啦齁？」【A員警手指向乙男】【錄影播放時間1分12秒，A員警在甲乙丙三人面前打開黑色包包確認內容物，並自黑色包包拿出一把手槍放置地面。】A員警問：「『金牛啊（台語）』嘛吼，對不對？對不對？講話，我要你回答。」【A員警手指向乙男】乙男答：「對」等內容，此有原審109年11月20日勘驗筆錄、錄影畫面擷取照片在卷可稽（見原審卷第82頁至第93頁）。再依據當場查獲槍彈之A員警即 張志聖 於本院審理時證稱：我在搜查車內時發現副駕駛座腳踏墊上有一個黑色包包，包包裡面有槍枝，我不知包包裡的槍彈是誰的，我才問他們三人包包是誰的，用意在確認包包裡的東西是誰的等語（本院卷第
125至127頁）。由以上勘驗之查獲槍彈過程及員警張志聖證詞，可得知張志聖因查到車上黑色包包內藏有槍彈，因不知是何人所有，即詢問在場三人包包是誰所有，被告在明知其黑色包包內藏有槍彈，且員警不知是何人所持有之狀況下，即舉手承認是其所有，乃是在員警張志聖知悉槍彈是何人持有前，向員警坦承查獲之槍彈是其所有，被告所為自符合刑法第62條前段之自首要件，應依該條規定減輕其刑。又因員警查獲槍彈在前，被告自首在後，被告自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定自首並報繳槍彈減輕或免除其刑之適用。被告有前開累犯加重及自首減輕其刑之適用，應先加後減之。
四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告符合刑法第62條前段自首減輕其刑之規定，原判決誤認被告不符合前開自首之規定，而未依自首規定減輕被告刑責，尚有未恰。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告明知具有殺傷力之槍枝及子彈，有危害社會治安及他人安全之高度可能性，法律已嚴禁私人持有，其竟無視法律之禁止，擅自持有前開手槍、子彈，且持有期間長達3年，雖被告稱長期放置於家中，惟被查獲當天亦攜之外出欲用以防身，即有若遭遇紛爭，將持之攻擊他人之用意，被告此舉明顯提升對治安之危害。兼衡被告自首坦承犯行，犯後態度尚屬良好，及衡酌被告非法持有之手槍僅1支、子彈並非大量、於本院審理時自陳係國中肄業之教育程度、受僱從事大理石修復美容及電焊等工作暨所述家庭生活狀況等一切具體情形，量處如主文所示之刑，就罰金刑部分，並諭知易服勞役以新臺幣1,000元折算1日之標準。
五、沒收部分扣案如附表編號1所示非制式改造手槍1支、及用以搭配使用之附表編號2所示彈匣2個，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。
至其餘扣案子彈，或因原具殺傷力（即附表編號3所示12顆子彈），嗣經鑑定單位試射擊發而喪失效用，現已不具殺傷力，或因本即不具殺傷力（即附表編號4所示5顆子彈），均非屬違禁物，不另予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分公訴意旨另以：被告於前開時、地，同時向綽號「狗仔」之人處取得而持有如附表編號4所示5顆子彈中其中4顆係具殺傷力，故認被告於此亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌。惟查，該4顆子彈經送鑑試射結果，均無法擊發，不具殺傷力之事實，業經本院認定如上，是被告所持有之該4顆子彈，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管具有殺傷力之子彈，此部分所為尚不成立犯罪，則本院就此部分本應為無罪之諭知，然此部分倘成立犯罪，因與前揭認定被告有罪部分係屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國110年6月1日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官施柏宏法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年6月1日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───┬─────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼────────┼───┼─────────────┤│1│非制式手槍（槍枝│1支│係員警於車牌號碼000-0000號│││管制編號：000000││自小客車內起出之黑色側背包│││0000號）││內查扣，經送鑑後，認係改造│││││手槍，由仿BERETTA廠92FS型│││││半自動手槍製造之手槍，換裝│││││土造金屬槍管而成，擊發功能│││││正常，可供擊發適用子彈使用│││││，認具殺傷力。│├──┼────────┼───┼─────────────┤│2│彈匣│2個│係員警於上開黑色側背包內查│││││扣，用以搭配附表編號1所示│││││手槍使用。│├──┼────────┼───┼─────────────┤│3│非制式子彈│12顆│係員警於上開黑色側背包內查│││││扣，經送鑑後，認具殺傷力。│├──┼────────┼───┼─────────────┤│4│非制式子彈│5顆│係員警自上開黑色側背包內查│││││扣，經送鑑後，認不具殺傷力│││││。│└──┴────────┴───┴─────────────┘