裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第388號刑事判決
裁判日期：民國110年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第387號
110年度上訴字第388號上訴人即被告 蔡易佳 選任辯護人 羅玲郁 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第29號、246號，中華民國110年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第9183號、追加起訴案號：108年度偵字第19893號、移送併辦案號：108年度偵字第13130號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡易佳明知海 洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號1至3所載之時間、地點，以各該編號所示之價格及交易方式，販賣第一級毒品海洛因予 林志展 2次、 李天龍 1次。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，暨高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣高雄地方檢察署檢察官追加起訴。理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第95至98頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告蔡易佳（下稱被告）於警
詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第11至12頁、臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第9183號卷一第10頁、同署108年度偵字第19893號卷二第91頁、原審卷第61頁、第162頁、237頁、本院卷第99頁），並有被告與林志展（綽號「 小白 」）108年3月16、19日通訊監察譯文資料表（見警卷第18至19、40至41頁）、李天龍持用之門號0000000000通聯調閱查詢單（見臺灣橋頭地方檢察署108年度他字第2239號卷一第37至40頁）、被告住處與李天龍手機基地台位置Google地圖（見臺灣橋頭地方檢察署108年度他字第2239號卷一第41頁）在卷可稽。足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。而本案被告確有為上開販賣第一級毒品海洛因之行為，已如前述，被告與交易相對人林志展、李天龍間，並無任何特殊情誼可認，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓之理。自堪信被告販賣第一級毒品海洛因時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告就附表編號1至3所示犯行，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項提高法定刑度，顯未較有利於被告。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。本件經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項等規定論處。核被告就附表編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告前述各次持有第一級毒品以供販賣之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前揭3次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審以106年度簡字第2416號判
處有期徒刑5月，於107年4月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯。又依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院
108年度台上字第338號判決亦同此旨），而本案依被告前開累犯之情形、事實欄所示犯罪情節及後述減刑事由，尚無應量處最低法定刑之情事，自應依累犯規定加重其刑（除死刑、無期徒刑依法不得加重外）。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就如附表編號1至3販賣第一級毒品犯行，已於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，業如前述，經核符合前開規定，自均應依法減輕其刑。
㈣另販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣
2千萬元以下罰金」（修正前），不可謂不重。於此情形，自可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告就附表編號1至3所示各次販賣第一級毒品犯行，所得在1,000元至2,000元間、販賣數量非鉅，惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，堪認情節尚屬輕微，倘量處最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，應依刑法第59條規定減輕其刑。被告有前開刑之加重及減輕部分，俱依刑法第70、71條之規定，均先加重（不包括死刑或無期徒刑部分）後遞減輕之。
㈤被告及辯護人主張被告於警詢時有供出毒品來源為 洪永發 ，
警方也因之查獲洪永發並移送檢察官偵辦，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用等情。按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手「與其所涉案件之毒品不具關聯性」，則僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之「告發」，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第5760號判決亦同此旨）。被告雖供稱其毒品上游為洪永發，警方並因而將洪永發涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，移送檢察官偵辦，但依卷附內政部警政署高雄港務警察總隊108年10月1日移送書所載，警方係移送洪永發於108年4月26日、108年5月3日，以3,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命及以5,000元之價格販賣第一級毒品海洛因予被告之事實（原審卷第95至116頁）。而對照被告上開各次販賣第一級毒品海洛因之時間，第1、2次販賣給林志展的日期為108年3月16日、3月19日，最後1次是108年4月24日販賣給李天龍，均在上開洪永發販賣毒品給被告之前，在時間上，應非本案被告所犯販賣第一級毒品海洛因犯行之毒品來源，且洪永發經警移送檢察官偵辦前開販賣2次毒品給被告之犯行，嗣後經檢察官偵查結果，認定並無積極證據足認洪永發有販賣毒品給被告之犯行，而以罪嫌不足對洪永發為不起訴處分，有臺灣高雄地方檢察署檢察官108年度偵字第14414號不起訴處分書可稽（原審卷第241、24
2頁）。綜上說明，該案並無因被告供述而「查獲」洪永發有販賣本案毒品來源給被告之事實，故被告尚無從依該規定減輕其刑。至辯護人聲請本院調取前開108年度偵字第1441
4號卷，以查明洪永發確實有販賣毒品給被告，被告確有供出毒品來源云云。惟查該偵查案件所偵辦者，其中關於洪永發販賣海洛因給被告之時間為108年5月3日部分，已在被告本案3次販賣毒品給林志展、李天龍時間之後，並非被告本案販賣毒品之來源甚明，況嗣後經檢察官偵辦結果，以罪嫌不足而對洪永發為不起訴處分確定，亦無因被告供述而「查獲」洪永發販賣毒品可言，故本院認無調取該案件必要，併此說明。
四、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用前開法條規定，並審酌被告不思努力獲取所需，為圖一己私利而販賣如附表編號1至3所示海洛因予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為均應非難；復參以被告坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好、自述智識程度為高職肄業，家境勉持之經濟狀況（見原審卷第239頁）；並兼衡被告之前科素行（構成累犯部分不予重複評價）、犯罪手段、情節、販賣部分所得利益等一切情狀，分別量處如附表編號1至
3原審主文欄所示之刑。另以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，原審審酌被告所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），依被告之犯罪情狀，定被告應執行刑為有期徒刑8年6月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：以原審量刑過重，及其有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，請從輕量刑云云，其上訴為無理由，應予駁回。
五、沒收部分㈠未扣案門號0000000000號行動電話行動電話1支（含SIM卡
1張），係供被告用以聯繫附表編號1至2所示販毒犯行，有前開通訊監察譯文附卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於被告各該罪責項下宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告如附表編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因之所得，
依其與購毒者交易情形，均已收取，為其販毒所得財物，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告各該罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣案物均經被告否認供本案犯罪使用（見原審卷第63
頁），復無證據證明各該扣案物與本案犯罪關聯性，均不予諭知沒收。
六、另高雄地檢署檢察官以108年度偵字第13130號移送併辦部分，因與本件108年度偵字第9183號起訴部分為事實相同之同一案件，為起訴之效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴、移送併辦及追加起訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國110年6月1日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官施柏宏法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年6月1日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────┬───┬──────────┬───────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│購毒者│交易方式│原審主文││││││││├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│1│108年3│高雄市○○│林志展│蔡易佳以行動電話門號│蔡易佳販賣第一級毒品，│││月16日○○○區○○路00││0000000000號門號對外│累犯，處有期徒刑柒年捌│││時1分通│0號0樓住││聯絡。於108年3月│月。未扣案門號○○○○│││話後某時│處樓下││16日15時1分許，接獲│○○○○○○號行動電話│││許│││林志展以行動電話門號│壹支（含SIM卡壹張）、││││││0000000000號門號撥打│販賣毒品所得新臺幣壹仟││││││首揭門號後，蔡易佳即│元，均沒收，於全部或一││││││依約於左列時、地將不│部不能沒收，或不宜執行││││││詳數量之第一級毒品海│沒收時，追徵其價額。││││││洛因售予林志展，得款│││││││1,000元。││├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│2│108年3│高雄市○○│林志展│蔡易佳於108年3月19│蔡易佳販賣第一級毒品，│││月19日○○○區○○路00││日16時54分許，接獲林│累犯，處有期徒刑柒年捌│││時54分通│0號0樓住││志展以行動電話門號00│月。未扣案門號○○○○│││話後某時│處樓下││00000000號門號撥打首│○○○○○○號行動電話│││許│││揭門號後，蔡易佳即依│壹支（含SIM卡壹張）、││││││約於左列時、地，將不│販賣毒品所得新臺幣壹仟││││││詳數量之第一級毒品海│元，均沒收，於全部或一││││││洛因售予林志展，得款│部不能沒收，或不宜執行││││││1,000元。│沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│3│108年4│高雄市○○│李天龍│蔡易佳於左列時、地，│蔡易佳販賣第一級毒品，│││月24日○○○區○○路00││販賣第一級毒品海洛因│累犯，處有期徒刑柒年拾│││時30分許│0號0樓住││予李天龍施用，得款2,│月。未扣案販賣毒品所得││││處││000元。│新臺幣貳仟元，沒收，於│││││││全部或一部不能沒收，或│││││││不宜執行沒收時，追徵其│││││││價額。│└──┴────┴─────┴───┴──────────┴───────────┘