裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第683號刑事判決
裁判日期：民國104年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴字第683號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告鄭東海指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度營偵字第734、1240號），本院判決如下：
主文鄭東海犯如附表編號一至九所示之罪，各處如附表編號一至九「罪名及刑度」欄所示之刑。如附表編號一至四所示之罪，應執行有期徒刑捌月。如附表編號五至八所示之罪，應執行有期徒刑柒年拾月，未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄭東海明知 甲基 安非他命係屬藥事法第22條所列之禁藥，不得轉讓，竟仍各基於轉讓禁藥之故意，於如附表編號1至4所示之時間、地點，分別無償轉讓甲基安非他命（約足供施用1次之量）予如附表編號1至4所示之對象各1次。
二、鄭東海明知甲基安非他命係屬毒品危害防制列第2條第2項第2款所列第二級毒品，不得販賣，卻仍基於販賣第二級毒品以營利之意圖，以其所持用、含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（為其妹 鄭錦祝 所有之物），與如附表編號5至8所示之購毒對象先以電話聯絡後，再於如附表編號5至8所示之時間、地點，分別以如附表編號5至8所示之價格，販賣其等甲基安非他命各1小包。
三、鄭東海復於如附表編號9所示之時間，因 潘淑如 與另2名友人在其住處飲酒，期間有人提議施用第二級毒品甲基安非他命以助興，潘淑如遂出資新台幣（下同）200元，交予鄭東海，鄭東海於湊成1,000元後，即基於幫助潘淑如施用第二級毒品之犯意，出面向 袁成安 （本院另案審理中）購買甲基安非他命1小包後，再返回其住處當場與潘淑如及其友人一同施用該包甲基安非他命。
四、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮警方對鄭東海所持用之前開電話聲請實施通訊監察，並於103年4月30日持搜索票至鄭東海住處搜索，並扣得前揭行動電話1支。
五、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力之部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件證人潘淑如、 鄭東榮 、 劉至展 、 羅全銘 等人於警詢時之證述，均係屬被告鄭東海以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人既已提出爭執（本院卷㈠第29頁反面至第30頁參見），復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之4所列例外回復之情形，是依同法第159條第1項之規定，不得作為證據，惟仍得以之作為彈劾證據之用。至其餘之供述證據，被告及其辯護人對於證據能力部分均不爭執，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為已同意作為證據，且復無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
二、本件經搜索扣押所得之扣案物品，亦乃被告及辯護人不爭執其證據能力者，且復無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該些物證取得之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認具有證據能力。
三、另本件被告所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，乃係依本院103年聲監字第96號、103年聲監續字第238號通訊監察書所製作，監察期間自103年3月6日至103年5月3日（警二卷第34至37頁參見），係屬依法定程序執行通訊監察及在法定期間內所取得之派生證據，復經本院於審理期日時依法提示予被告及辯護人表示意見時，被告及辯護人亦均不爭執通訊監察譯文內容之合法性及真正，則該通訊監察譯文自得採為本案認定犯罪事實之證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告對於其 曾於如 附表編號1至4所示之時間、地點，免費提供甲基安非他命（約僅施用1次之量）予其兄鄭東榮及潘淑如施用，及曾於如附表編號5至8所示之時間、地點於向劉至展、羅全銘等人收取如附表編號5至8所示之金錢後，各交付其等甲基安非他命1小包，及曾於如附表編號9所示之時間、地點，收取潘淑如之200元並與其他友人共同湊足1,000元後，由其代向袁成安購買第二級毒品1包後，即返回住處與潘淑如等人一起當場施用完畢等客觀事實，固均不爭執，惟矢口否認有何轉讓禁藥、販賣、幫助施用第二級毒品之故意，辯稱：因潘淑如與伊大哥鄭東榮當時是男女朋友關係，在伊家比較隨便，所以有時候潘淑如跟鄭東榮是自己動手拿，並不是伊請潘淑如與鄭東榮，他們有時候沒有經過伊的同意，但用的是伊的東西，有一段時間伊與潘淑如、鄭東榮住在一起，至於正確時間伊無法講的很清楚，因為斷斷續續的，至於販賣部分伊是合資向藥頭袁成安購買，因為藥頭袁成安最少要賣的金額一定要1,000元，故劉至展、羅全銘、潘淑如均只有出500元、300元、或200元，伊還要再自己出錢湊到1,000元，才能向袁成安購買，故均是屬合資購買，應諭知無罪云云。辯護意旨則以：轉讓毒品部分，潘淑如、鄭東榮跟被告都有特殊關係，他們等於自己到被告家裡作客，自己施用若未經被告同意不能說被告有轉讓，被告知道後還有叫潘淑如不要施用，因為當時她已懷孕。販賣部份，潘淑如、 劉志展 、羅全銘部分，依起訴書記載金額都只有2百元、5百元、3百元，他們這些證人都是沒有管道拿毒品，藥頭也不願意跟陌生人碰面，所以被告才會去幫他們做跑腿的工作，但因為2百元、3百元、5百元藥頭不願意賣，都是被告自己湊錢，再按比例拿給證人，所以是合資購買，沒有誰幫助誰犯罪的問題，資為辯護。
二、【附表編號1至4轉讓禁藥部分】：被告於審理中固辯稱其並不知悉證人潘淑如、鄭東海有在其住處自行取用其所有之甲基安非他命云云。然查：
（一）潘淑如部分：
（1）被告前於警詢時即供稱：（在警二卷第138頁編號49之103年4月8日20時46分許，潘淑如以其所持用之0000000000號行動電話，發出簡訊予被告所使用之0000000000號行動電話，內容為「 海哥 不好意思能跟你『討一點』嗎！沒錢買又想喝」），該簡訊中潘淑如所稱「討一點」，是要伊無償提供毒品給潘淑如施用，因潘淑如去過伊家看到伊施用毒品過，有時伊會無償提供給她施用等語（警二卷第14頁參見）。嗣於偵查中仍供稱：伊有提供安非他命給潘淑如施用，大概1、2次，潘淑如來伊家，伊拿給她施用等語（偵卷㈠第72頁參見）。
（2）次查，證人潘淑如於偵查中具結後所證稱：伊是去找鄭東榮時，看到被告在施用安非他命，她就直接拿安非他命來施用，被告也沒有反對，伊與他們認識很久了，時間伊忘記了等語（偵卷㈠第107頁反面參見）。此外，證人潘淑如於本院審理時亦具結後證稱：伊去被告家找被告，然後看到他的桌上有放東西，伊就拿起來用，伊沒有花錢，被告知道伊拿桌上的安非他命來用，有時被告在忙他的事情，除了剛剛說的那一次，也有像這樣的情形跟被告拿過安非他命來施用，被告有時知道，有時不知道，（嗣經提示警二卷第138頁編號49之103年4月8日被告與證人潘淑如之上開簡訊監察譯文後），上開提示譯文所記載「海哥不好意思能跟你討一點嗎！沒錢買又想喝」，這段話旁的「潘淑如」是伊簽名的，伊在上面簽名應該是代表伊認同該通電話是伊跟被告拿免費毒品的意思（本院卷㈡第27至28頁參見）。
（3）此外，復有前揭譯文在卷可稽（警二卷第138頁參見），是證人潘淑如於103年4月8日有先以電話向被告表示欲索討免費之甲基安非他命施用，並經被告同意後，始前往被告之前揭住處，故被告應確有知悉並同意證人潘淑如施用其所有之甲基安非他命，要屬無疑。被告嗣於審理中，始翻異前詞，主張其均不知情，自屬事後卸責推諉之詞，難以採信。
（二）鄭東榮部分：
（1）被告前於警詢時供稱：伊曾在103年3月28日下午5時、4月6日12時30分在其住處無償提供2次毒品安非他命給鄭東榮施用等語（警二卷第14頁）。嗣於偵查中仍供稱：印象中伊曾經提供1、2次安非他命給鄭東榮施用，鄭東榮在103年3月28日下午3時39分，及103年4月6日下午12時7分與伊電話聯絡，是約在伊那裡喝酒，鄭東榮看到伊在施用安非他命，他就自己拿安非他命來施用，鄭東榮有時會趁伊不在時，自己拿安非他命施用等語（偵卷㈠第71反至第73頁參見）。
（2）次查，證人鄭東榮於偵查中具結後證稱：伊最後一次施用毒品是在104年4月27日下午5時許，在鄭東海住處，鄭東海給伊的，鄭東海曾經給伊3次，每次都給伊施用一次的份量，有一次是大約在1個月前，第2次是在103年4月初。
伊2人沒有住在一起，伊跟他要安非他命，有時會事先聯絡。伊以0000000000號行動電話與鄭東海的0000000000號行動電話聯絡的內容，大部分是要聊天及聯絡喝酒的事情，其中有2通要拿安非他命，是103年3月28日下午3時39分，及103年4月6日下午12時7分等語（偵卷㈠第147頁反面至第148頁參見）。
（3）此外，復有下列之通訊監察譯文內容在卷可稽。於103年3月28日15時39分、103年4月6日12時7分許，鄭東榮以其持用之0000000000號行動電話撥打電話予被告，通訊監察譯文內容為鄭東榮稱「....我晚點再過去」、「（被告稱：
要過來過來啊！），好」相符（警二卷第161、166頁參見）。
（4）再查，證人鄭東榮是被告之親大哥，鄭東榮與被告電話聯絡並過去其住處，若有需要，被告即會無償提供甲基安非他命予證人鄭東榮施用，實乃屬人之常情，是應以其二人前於偵訊中供述之情節與一般常情較為相符，亦即，證人鄭東榮於103年3月28日15時39分及103年4月6日12時7分許，均有先以電話與被告聯繫後過去被告住處，及104年4月27日下午5時許，並無先以電話與被告聯繫即自行過去被告住處，且於該3次，被告均有無償提供約施用1次之量予證人鄭東榮施用，亦應屬無疑。證人鄭東榮於本院審理時翻異前詞，堅稱伊在被告家施用毒品，都是趁被告上樓睡覺時，再自己拿取吸食器工具上剩餘的毒品施用，被告並不知情云云，乃屬事後迴護之詞，亦難以採信。
（三）綜上，被告有如附表編號1至4所示轉讓禁藥之犯行，均屬事證明確，堪予認定。
三、【附表編號5至8販賣第二級毒品部分】：被告於審理中固辯稱其僅係與證人劉至展、羅全銘共同合資購買第二級毒品云云。然查：
（一）按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，其間之差別，主要仍在營利意圖之有無（此有最高法院104年台上字第542號判決意旨可資參照）。
（二）劉至展部分：
（1）被告前於本院審理時即供稱：伊確是先向證人劉至展收取500元後，自己再湊成1,000元，才去向袁成安購買，因為袁成安最少1次要賣1,000元，買到後，伊即在袁成安那裡，逕行依照劉至展購買之比例分裝好，再直接將應得的部分拿給劉至展等語（本院卷㈡第64頁反面至65頁參見）。
（2）次查，證人劉至展於偵查中亦具結後證稱：伊所施用之毒品是向鄭東海購買的，伊都是到鄭東海住處向他購買，每次購買5百元，伊有於103年3月21日晚上9點多，用0000000000與被告之0000000000號手機聯絡購買毒品，電話中被告都叫伊過去再講，第一次伊去時，被告有貨伊就馬上拿到毒品，第二次去的時候，被告說沒有貨，伊就走了等語（偵卷㈠第186頁反面、241頁正反面參見）。嗣證人劉至展於本院審理時亦具結後證稱：伊施用的安非他命毒品來源是鄭東海，伊是先電話聯絡再去找被告，看被告約哪裡碰面，碰面之後好像有拿過一次，先拿5百元給被告，被告有先離開，伊在現場等，伊不知道被告藥頭是誰，被告也沒有告訴伊，被告沒有說5百元太少，要一起買，也不知道被告拿的成本是多少，被告回來後是直接拿一包分裝好的給伊等語（本院卷㈠第200頁正反面參見）。
（3）此外，復有下列之通訊監察譯文內容在卷可稽。於103年3月21日21時8分、21時11分、21時13分許，劉至展以其持用之0000000000號行動電話撥打電話予被告之通訊監察譯文內容，劉至展表示「現在要過去」、「我到了」相符（警二卷第99頁參見）。
（4）故證人劉至展應確有於如附表編號5所示之時間，先與被告電話聯繫後，即行前往被告之住處，將如附表編號5所示之價額500元，交付予被告，被告向袁成安購買1,000元數量後，再自行分裝成小包後，並返回將已分裝好之甲基安非他命1小包，交付予證人劉至展無疑。
（三）羅全銘部分：
（1）被告前於本院審理時即供稱：伊每次都係收證人羅全銘之300元後，就會再自行湊成1,000元，才去向袁成安購買，在袁成安那裡，伊就會逕行依照購買之比例分裝好，再直接將應得的部分拿給羅全銘等語（本院卷㈡第64頁反面至65頁參見）。
（2）次查，證人羅全銘於偵查中具結後亦證稱：伊毒品來源是向被告購買的，伊曾向被告購買過3次，都是在被告住處向他購買，每次300元，伊都先撥打電話與被告聯絡，約定好時間後，伊再到被告家向他購買安非他命，（經提示電話監聽譯文）103年3月19日下午5時48分、103年3月20日上午6時41分、103年4月5日下午7時10分許，這3次都是伊向被告聯絡購買安非他命（偵卷一第221頁反面參見）。嗣證人羅全銘於本院審理時亦具結後證稱：被告拿安非他命時，沒有跟伊說他去哪裡拿的，也沒有說要如何分安非他命，伊拿300元給被告，被告就拿多少安非他命給伊，沒有說要合夥等語（本院卷㈠第200頁正反面參見）。
（3）此外，復有下列之通訊監察譯文內容在卷可稽。於103年3月19日下午5時48分許，羅全銘以其持用之0000000000號行動電話撥打電話予被告之通訊監察譯文內容，羅全銘稱：「同款，你用一個到外面。（被告：到哪裡），你家出來那裡。（被告：那裡危險，你到我家前面）。好」相符（警二卷第66頁參見）。於103年3月20日上午6時41分許，羅全銘以其持用之0000000000號行動電話撥打電話予被告之通訊監察譯文內容，羅全銘稱：「 海仔 ，我跟你講，我七點半之前到你那裡。同款幫我用一下。（被告：我現在不方便，你過來再講）。有沒有辦法幫我用一下，我現在載學生。（被告：講這樣聽不懂）。我七點半。（被告：好啦）」相符（警二卷第66頁參見）。另又於103年4月5日19時10分許羅全銘以其持用之0000000000號行動電話撥打電話予被告之通訊監察譯文內容，羅全銘稱：「海仔...我晚點載人回去會從那邊過，要留著。（被告：嗯）。多用2粒，拜託啦。（被告：...這電話不能亂講那些有的沒有），我知啦，你就越來越離譜，幫我個忙，這樣你就聽懂了喔，等我拿好的時候，你就有虱目魚粥可以吃了」。同日22時25分許，羅全銘又撥打電話給被告稱：「（被告：你來我家門口），我開大台的怎麼去？（被告：那你要停哪裡？）叫你老婆拿出來就好。（被告：你要停哪裡？）一樣郵局門口啦。不然我車要怎麼開。（被告：郵局那裡嗎？）對啦。」相符（警二卷第69頁參見）。
（4）故證人羅全銘因係司機須載客之關係，確有於如附表編號6至8所示之時間，先與被告電話通聯後，駕駛車輛，前往被告之住處前面郵局附近，將如附表編號6至8所示之價額，交付予被告，被告則再將甲基安非他命1小包各交付予證人羅全銘無疑。
（四）再查，即令被告所述屬實，其既並非是將自袁成安處所購得之1,000元甲基安非他命，直接無任何變動地轉交給證人劉至展、羅全銘，而是有在袁成安處，將已取得所有權之該包1,000元甲基安非他命，先自行分裝成小包裝之份量後，再交予證人劉至展、羅全銘，是徵諸一般社會常情，核其所為，應已合於販賣之構成要件行為。更況，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告自稱與證人劉至展、羅全銘均為一般朋友關係，並無何特殊、深厚之情誼，倘非有利可圖，被告應無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深交之他人多次購買毒品之理，是其應均有從中賺取買賣價差牟利之意圖無疑。故本件被告於如附表編號5至8所示之時間，既有收受劉至展（1次）、羅全銘（3次）所交付之金錢，再各交付伊事先已分裝好之第二級毒品甲基安非他命1小包，應均具有營利之意圖等，亦堪認定。被告矢口否認其有營利意圖，辯稱伊並無從中賺取差價或自己吸食的量，有時還會虧本云云，顯與一般常情事理未符，其辯稱僅為合資購買，顯屬無據，難以採信。
（五）綜上，被告有如附表編號5至8所示販賣第二級毒品之犯行，均屬事證明確，堪予認定。
四、【附表編號9幫助施用第二級毒品部分】：
（一）證人潘淑如於本院審理時具結後證稱：伊的安非他命是伊、被告、還有伊不認識的被告2個朋友一起合資買的，當時4個人是在那邊喝酒，後來才想說不然拿一張（1,000元）來合資，大家湊一湊看有無1,000元，伊出資200元，交給被告，就等東西來，等一下子後有拿到東西，4個人一起用，毒品放在一起用1支玻璃球施用，一起施用完，都沒有帶走，4個人出資有的比較多，有的比較少，但毒品沒有分，一起放在玻璃球裡一起施用，大家不會計較出的錢多少，這又不是什麼好東西。警詢當天伊有吃安眠藥，因為伊有憂鬱症，當時伊憂鬱症發作，有吃了7、8顆安眠藥，當時很想睡覺，當天伊被帶回中山路派出所時藥效已經發作，就想用最簡單的方式回答等語（本院卷㈡第23頁反面至33頁反面參見），核與被告於審理時供稱：當天是潘淑如與綽號「大頭」（已死亡）等2名友人，在其住處飲酒，期間有人提議施用安非他命助興，潘淑如遂就出資200元，交予其湊成整數1,000元後，出面向袁成安購買，且並未再進行分裝，取回後即在其住處，當場與潘淑如及其友人一同施用完畢等語（本院卷㈡第65頁參見），大致相符，應堪採信。此外，於103年3月22日21時16分許，證人潘淑如確有撥打電話予被告，通訊監察譯文內容為：「我要過去找你」在卷可稽（警二卷第135頁參見）。是證人潘淑如於當日，之所以會交付被告200元，應確是在被告住處喝酒為求助興，始決定合資一起購買，供其等當場共同施用無疑，而被告該次既並無分裝小包後，再轉交予證人潘淑如之行為，當場亦未按照各別之出資比例來進行施用，顯無從證明被告該次確有營利之意圖，故其當日出面向袁成安代購之行為，應係屬以一行為幫助證人潘淑如等人共同施用第二級毒品之行為。
（二）再者，經本院依公訴檢察官之聲請，當庭勘驗證人潘淑如於警詢、偵訊時之錄影光碟後，認證人潘淑如於製作警詢筆錄時，確有不斷播弄頭髮、擺動身體、左顧右盼、及打呵欠等動作，此有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（本院卷㈡第59頁參見），顯示其於製作警詢筆錄當時，確有疑似服用藥物後、精神狀態不佳之情形，而於同日移送地檢署後，所進行之偵查複訊，亦在延長接續之時間為之，經勘驗後其精神狀態亦並無轉佳之情形，本院經進行直接審理後，認證人潘淑如於本院審理時所供述之情節，較警、偵訊時更為可採信，是自難以其先前在警詢時供稱並非合資云云，即遽為被告不利之認定。是故，公訴意旨認此次被告亦屬販賣第二級毒品之犯行，尚屬不能證明，併此敘明。
（三）綜上，被告有如附表編號9所示之幫助施用第二級毒品之犯行，亦屬事證明確，堪予認定。
五、按甲基安非他命，業經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉。又藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。是如被告明知為禁藥，仍予轉讓甲基安非他命，將同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，相較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」之規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達修正後毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（即淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年台上字第3582號、97年台上字第3490號、97年台非字第397號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。本件經查：被告於本院已自承：伊知道安非他命是毒品，也知道是禁藥等語（本院卷㈠第31頁參見），而其於如附表編號1至4各次所轉讓之甲基安非他命，數量均為僅供施用1次之少量，並無證據證明其各次轉讓之數量確已達淨重10公克以上，揆諸前揭說明，被告於如附表編號1至4部分，自應論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥之罪。
六、核被告於如附表編號1至4所為，各係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告於如附表編號5至8所為，則各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另被告於如附表編號9所為，則係犯刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告於如附表編號9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪，容有違誤，業如前述，惟起訴之基本社會事實相同，並業經本院於審理時同時諭知其可能變更之罪名後進行辯論審理（本院卷㈡第66頁參見），爰依法變更此部分之起訴法條。又被告於如附表編號9所為，係幫助他人犯施用第二級毒品之罪，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。復查，被告於如附表編號1至9各次持有甲基安非他命之低度行為，均為其嗣後轉讓、販賣、及幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯如附表編號1至9所示之各罪間，因犯意個別，行為殊異，均應予分論併罰。
七、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（此最高法院104年台上字第1975號判決意旨可資參照），是本件被告就販賣第二級毒品部分並未自白犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再按，犯毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，必須供出所販賣之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。經查，本件是警方先依檢舉人檢舉而對袁成安持用之電話實施通訊監察，於通訊監察電話中發現被告涉嫌向袁成安買進毒品販賣，而再對被告電話聲請實施通訊監察，因此，袁成安被查獲販賣毒品之情資，並非被告所提供等情，有臺灣臺南地方法院檢察署103年10月22日函文1份在卷可稽（本院卷㈠第34頁參見），自與同條例第17條第1項得減輕刑罰規定之要件未合，而無適用餘地，均併此敘明。
八、爰審酌被告明知安非他命係屬戕害他人身心健康之禁藥及第二級毒品，卻仍無償免費提供予鄭東榮、潘淑如施用，及基於營利之意圖而販賣予劉至展、羅全銘施用，及幫助潘淑如施用，不僅助長甲基安非他命之擴散，嚴重危害社會治安，並戕害國民身心健康，惟念被告於犯本案前，除曾有因施用毒品，而受觀察、勒戒、強制戒治等處分外，尚無其他犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚可，並考量被告各次販賣第二級毒品所得之利益僅300元至500元，各次轉讓及幫助施用之數量，亦均甚微，惡性尚非重大，暨被告於審理時供述其為國中畢業之教育程度，家庭生活經濟狀況普通，小孩均已成年，入監前在加工場工作（本院卷㈡第65頁反面參見），及被告犯後之態度難認已有悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依刑法第50條第1項但書之規定，分別就如附表編號1至4部分（均為不得易科罰金、但得易服社會勞動之罪）、編號5至8部分（均為不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之罪），分別定其應執行之刑，如附表編號9部分則併諭知如易科罰金之折算標準。
九、按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等判決意旨參照）。經查，本件被告於如附表編號5至8所示之各次販賣第二級毒品所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照）。經查，本件扣案之行動電話1支（內含門號為0000000000號之SIM卡1張），雖係供被告於本件犯罪所用之物，惟並非為被告所有之物，而係屬其妹鄭錦祝所有之手機及所申辦之門號，業據被告供述在卷（本院卷㈡第62頁反面參見），此外，扣案之玻璃球等物，被告雖自承為其所有，然否認與本案相關，復非屬違禁物品，爰均不另為沒收之宣告，亦併此敘明。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行。
中華民國104年7月27日
刑事第五庭審判長法官鄭文祺
法官梁淑美法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭梅君中華民國104年7月27日附錄法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬───────┬────────┬───────┐│編號│時間（民國）│地點│犯罪類型│罪名及刑度│││├───────┤│││││對象│││├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤│1│103年4月8日│臺南市新營區新│鄭東海無償轉讓甲│鄭東海犯藥事法│││20時46分後不│進路281巷7號鄭│基安非他命約施用│第八十三條第一│││久│東海住處│1次之量│項之轉讓禁藥罪│││├───────┤│，處有期徒刑伍││││潘淑如││月。│├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤│2│103年3月28日│臺南市新營區新│鄭東海無償轉讓甲│鄭東海犯藥事法│││下午3時39分│進路281巷7號鄭│基安非他命約施用│第八十三條第一│││後不久│東海住處│1次之量│項之轉讓禁藥罪│││├───────┤│，處有期徒刑伍││││鄭東榮││月。│├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤│3│103年4月6日│臺南市新營區新│鄭東海無償轉讓甲│鄭東海犯藥事法│││12時7分後不│進路281巷7號鄭│基安非他命約施用│第八十三條第一│││久│東海住處│1次之量│項之轉讓禁藥罪│││├───────┤│，處有期徒刑伍││││鄭東榮││月。│├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤│4│103年4月27日│臺南市新營區新│鄭東海無償轉讓甲│鄭東海犯藥事法│││下午5時│進路281巷7號鄭│基安非他命約施用│第八十三條第一││││東海住處│1次之量│項之轉讓禁藥罪│││├───────┤│，處有期徒刑伍││││鄭東榮││月。│├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤│5│103年3月21日│臺南市新營區新│鄭東海販賣500元│鄭東海販賣第二│││21時8分後不│進路281巷7號鄭│之甲基安非他命│級毒品，處有期│││久│東海住處││徒刑柒年陸月。│││├───────┤│未扣案販賣毒品││││劉至展││所得新臺幣伍佰││││││元沒收，如全部││││││或一部不能沒收││││││時，以其財產抵││││││償之。│├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤│6│103年3月19日│臺南市新營區新│鄭東海販賣300元│鄭東海販賣第二│││17時48分後不│進路281巷7號鄭│之甲基安非他命│級毒品，處有期│││久│東海住處前面││徒刑柒年陸月。│││├───────┤│未扣案販賣毒品││││羅全銘││所得新臺幣參佰││││││元沒收，如全部││││││或一部不能沒收││││││時，以其財產抵││││││償之。│├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤│7│103年3月20日│臺南市新營區新│鄭東海販賣300元│鄭東海販賣第二│││6時41分後不│進路281巷7號鄭│之甲基安非他命│級毒品，處有期│││久│東海住處前面││徒刑柒年陸月。│││├───────┤│未扣案販賣毒品││││羅全銘││所得新臺幣參佰││││││元沒收，如全部││││││或一部不能沒收││││││時，以其財產抵││││││償之。│├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤│8│103年4月5日│臺南市新營區新│鄭東海販賣300元│鄭東海販賣第二│││19時10分後不│進路281巷7號鄭│之甲基安非他命│級毒品，處有期│││久│東海住處前面││徒刑柒年陸月。│││├───────┤│未扣案販賣毒品││││羅全銘││所得新臺幣參佰││││││元沒收，如全部││││││或一部不能沒收││││││時，以其財產抵││││││償之。│├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤│9│103年3月22日│臺南市新營區新│鄭東海因潘淑如與│鄭東海幫助施用│││21時16分許│進路281巷7號鄭│另二名友人在其住│第二級毒品，處││││東海住處│處飲酒，期間有人│有期徒刑參月，│││├───────┤提議施用第二級毒│如易科罰金，以││││潘淑如│品甲基安非他命以│新台幣壹仟元折│││││助興，潘淑如遂出│算壹日。│││││資200元交予鄭東││││││海，鄭東海於湊成││││││1,000元後，即基││││││於幫助潘淑如等施││││││用第二級毒品之犯││││││意，出面向袁成安││││││購買甲基安非他命││││││1包後，再返回其││││││住處當場與潘淑如││││││及其友人一同施用││││││該包第二級毒品完││││││畢。││└──┴──────┴───────┴────────┴───────┘