裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國103年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第576號上訴人即被告 何秋億 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2279號中華民國103年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第21429號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何秋億明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣或轉讓，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利或轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，而分別為下列犯行：
㈠於民國102年8月1日14時許，在 郭承澤 位於臺中市○○區○
○路○○○號工作場所附近之停車場，無償轉讓第一級毒品海洛因1小包（數量不詳，無證據證明超過純質淨重5公克）予郭承澤，供郭承澤施用。
㈡於102年8月5日15時許，何秋億在上開郭承澤工作場所附近
之停車場，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包（數量不詳）予郭承澤，並收取郭承澤所交付之價金1,000元。
㈢於102年8月6日20時4分57秒，何秋億以其所有門號00000000
00號行動電話作為聯絡工具，與郭承澤所持用門號0000000000號行動電話聯絡相約見面交易毒品後，嗣於同日21時許，在郭承澤位於臺中市○○區○○街○○巷○○號住處附近之路旁，以1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包（數量不詳）予郭承澤，並收取郭承澤交付之價金1,000元。
二、嗣經警依法對何秋億持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人郭承澤於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告何秋億及其選任辯護人均爭執該證據之證據能力（見本院卷第54、56頁），復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定得為證據之情形，故應認無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人郭承澤於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結以擔保其證詞之真實性。且無證據顯示該證人之證述係在遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情況下所為，故其證述無「顯不可信之情況」，被告及其選任辯護人亦未爭執上開證述之證據能力，依上述說明，證人郭承澤於偵訊之證述，自有證據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案所引用有關門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係警察機關依原審法院依法核發之通訊監察書進行合法之監聽所取得之通話錄音，有原審法院101年度聲監字第1117號通訊監察書在卷可稽（見警卷第5頁至第7頁）；又審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。而卷內通訊監察譯文係依監聽錄音內容所製作者，檢察官、被告及其選任辯護人對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執，均同意有證據能力（見本院卷第54頁），復經本院於審判期日踐行提示通訊監察譯文供當事人、選任辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文應有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。除前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告何秋億（下稱被告）固坦承有事實欄一、
㈠所示之無償轉讓海洛因予郭承澤，及有於事實欄一、㈡及㈢所示時、地，分別交付海洛因予郭承澤之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊均是無償轉讓海洛因予郭承澤，沒有向郭承澤收錢；郭承澤於102年8月5日雖有交付1,000元予伊，然是因伊向郭承澤借款，不是交付海洛因之代價，且伊於翌日即連同修車的錢還郭承澤4,000元；而同年8月6日交付郭承澤海洛因，並未跟他收錢，也無收他錢的意思，是請他吃的等語。被告之辯護人則為被告辯護略以：就事實欄一、㈡部分，依郭承澤之證述內容可知，其已不記得當日係其先交付被告1,000元，或係被告先交予伊海洛因1小包，且僅係其主觀不願與他人有借貸關係，而認該1,000元係用以抵償被告所提供之毒品海洛因，是尚難憑郭承澤所述，逕認郭承澤所交付之1,000元，係向被告換取海洛因施用之代價。況依郭承澤所述，其係於被告表示無錢加油欲商借款項時，才交付1000元給被告，而非於被告交付毒品之際給付，顯難認為該1000元係購買海洛因之對價。郭承澤於原審亦證實被告交付海洛因給伊係無償轉讓；又卷內監察譯文僅有郭承澤向被告表示「芭樂難吃」，但無雙方合意買賣毒品之對話，尚無從證明被告有販賣毒品之故意。證人郭承澤雖有交付被告1000元之事實，然該1000元究係被告提供海洛因之對價?或係郭承澤自身主觀上不願與別人有金錢借貸關係之想法?證人郭承澤於原審之證詞已有矛盾，但被告之主觀上確無以提供海洛因獲取報酬之想法，更無藉此營利之意圖。就事實欄一、㈢部分，郭承澤對於該次有無交付毒品海洛因之價金予被告，先後證述不一，且其亦曾證稱被告曾多次無償轉讓海洛因予其施用，及該次其無交付價金予被告，被告亦未向其催討等情，是自難認被告所為，與販賣毒品之要件相符；再者，郭承澤亦曾證稱：被告所交付之毒品數量較一般人多，品質也差不多，應無從中賺取差價等語，堪認被告亦無從中牟利之事實。郭承澤在偵、審一致證稱伊是請被告幫忙代購毒品，被告未從中賺取利益，是其證詞不足為被告販賣毒品之證明；另被告與郭承澤於102年8月6日20時4分57秒之通訊監察譯文內容，僅能證明被告有與郭承澤相約至郭承澤之住處見面等情，然無從證明渠等於見面後是否有交易毒品之事實等語。經查：
⒈被告確有事實欄一、㈠所示無償轉讓第一級毒品海洛因予郭承澤之犯行：
被告對於上開事實欄一、㈠所示之無償轉讓海洛因（數量不詳，無證據證明超過純質淨重5公克）予郭承澤之事實坦承不諱（偵卷第18頁背面、原審卷第55頁、本院卷第68頁背面，核與證人郭承澤於偵查中證述（偵卷第15頁背面）情節相符；並有原審法院102年聲監字第1117號通訊監察書1份（警卷第5頁至第7頁）、如附件編號1所示之通訊監察譯文內容（警卷第10頁）在卷可稽，足認被告之上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。是被告確有如事實欄一、㈠所示無償轉讓海洛因予郭承澤之犯行，堪以認定。
⒉被告確有於事實欄一、㈡所示時、地，以1,000元為代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予郭承澤之犯行：
①被告有於102年8月5日15時許，在郭承澤位於臺中市○○區
○○路○○○號之公司附近停車場，交付海洛因1小包（數量不詳）予郭承澤，並收取郭承澤所交付1,000元之事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中坦承不諱（警卷第10頁至第11頁、原審卷第22頁正面、本院卷第68頁背面），核與證人郭承澤於偵查及原審審理中證述情節大致相符（偵卷第16頁、原審卷第47頁正面及背面），並有如附件編號2所示之監聽譯文在卷可佐（見警卷第10頁），是此部分之事實，應堪以認定。
②至被告雖辯稱：郭承澤所交付之1,000元現金，係伊向郭承
澤所借之加油錢，並非證人郭承澤購買毒品之代價。然查，⑴證人郭承澤於偵訊結證稱：附件編號2所示之監聽譯文，係
伊與綽號「 阿猴 」（即被告）之通話，伊跟阿猴抱怨他拿給伊之海洛因品質很差，沒有感覺；譯文中有提到「昨天」，故這次交易的時間應該是在102年8月5日15時許，地點也是伊公司附近；這一次阿猴先開車經過伊公司，他按了一下喇叭，伊剛好在公司外面，伊就去同一個停車場找他，伊上了副駕駛座，伊就跟阿猴拿了1000元的海洛因，他給伊一小包海洛因，伊有給阿猴1000元，伊是要跟阿猴買那一包海洛因，伊才給他1000元；阿猴跟伊分開前，有說車子沒有油，要跟伊借1000元加油，於是伊就拿1000元給他，伊不是要借他加油，伊是要跟他買海洛因等語（見偵卷第16頁）；嗣於原審審理中亦結證稱：「【檢察官問（請提示偵卷第16頁第11-18行證人郭承澤警詢筆錄並告以要旨）這是你在8月5日所作筆錄，剛才你有回答8月5日是他請你的，而現在時間又距離很久，這份筆錄距離當時較近（檢察官告以筆錄要旨），你有拿錢給他？】這我不確定是多久了，可是我記得第一次見面，是他有去找我，說沒有錢加油，跟我借1,000元，我就說「這1,000元給你，你給我海洛因就好」。（檢察官問：這是第一次見面嗎？）也不是第一次，就是在前幾次。【檢察官問：（請提示上開卷第16頁倒數第12-9行並告以要旨）102年8月5日這天，他說車沒有油，要跟你借1,000元，是否就是這天？】對。（檢察官問：當時你所言實在？）實在。」、「【審判長問：（提示警卷第23頁102年9月11日證人郭承澤警詢筆錄並告以要旨）之前是否記得比較清楚，這是你警詢時的陳述，是否實在？】那天是他跟我說要借錢加油，順序我忘記了，反正就是他要借錢加油，我不要借他，但我給他1,000元，要跟他交換毒品，我的認知是這樣，我的印象應該是他先拿毒品出來，至於交錢是在車上或下車才給，我忘記了。」等語。則依郭承澤前揭於偵查及原審審理中之證述內容，雖可認定被告確有提出要向其借貸1,000元之說詞，然就其於102年8月5日交付被告之1,000元，並非基於借貸之意思，而係與被告交付之海洛因具對價關係之事實亦證述綦詳，故此部分事實亦堪認定。至郭承澤對於交付金錢及交付毒品之順序，雖無法明確交代，然其於前揭證詞，既已明確表明交付被告1,000元之目的即為換取毒品等情，且所述情節互核大致一致，自不得僅以其無法陳述交付金錢及毒品之時間先後，而逕否定其上開全部證述之真實性。
⑵徵以附件編號2所示之監察譯文內容，郭承澤於102年8月6日
致電被告，並向被告稱：「昨天那個芭樂有夠難吃的」等語；而依證人郭承澤於原審審理中結證稱：「昨天那個芭樂有夠難吃的」的意思就是說被告昨天拿給伊的海洛因品質不好等語。足見證人郭承澤於施用被告於102年8月5日所交付之海洛因後，即於翌日向被告抱怨該次海洛因之品質低劣。則衡諸常情，若係無償受讓物品，受贈者既係無對價即享有利益，當無抱怨贈與物品質低劣之理；反之，若係支付對價所購得物品之品質較差時，購買者因不滿買賣標的物品質非所值，必會向出售者有所抱怨，由此 益徵 證人郭承澤所述伊所交付之1,000元係購買毒品之代價較合於常情。
⑶參諸證人郭承澤於原審審理中另結證稱：被告說要跟伊借錢
，並說改天再還伊，伊的認知是不要借錢給人家錢，我就說不用還，被告跟伊說要借1000元，伊沒有認為那次被告要請伊吃海洛因，之後伊有與被告見沒幾次面，後面就沒有聯絡了；被告有給伊修車的錢，但印象沒有到4000元，而且他沒有說是包括要還給伊1000元，應該沒有可能包含還給伊1000元，被告並沒有還給伊1000元等語（原審卷第51頁背面、第52頁、第44頁背面），及依附件編號3所示之監聽譯文內容，被告與郭承澤於翌日聯繫時，亦未提及償還借款之事，足徵被告於102年8月5日後，雖有和郭承澤聯繫，然無向郭承澤提及還款一事，且亦無實際還款之行為，是應認被告主觀上亦無還款予郭承澤之意。再參以郭承澤於原審審理中結證稱：「（檢察官問：查獲前一個月，你購毒有無固定對象？大部分都是由被告幫忙。（檢察官問：在你印象中，被告無償轉讓幾次毒品給你？）好幾次。（檢察官問：有無到10次？或只是3、5次？）應該有5、6次。（檢察官問：他跟你拿錢的有幾次？就是用買的有幾次？）我不是跟他買，我是叫他幫我去拿。（檢察官問：被告有收錢的有幾次？）我要想一下，（思考）應該有6、7次。（檢察官問：所以大約有一半的次數是不收錢的？）要拿錢給他的次數有比較多一點。」、「（檢察官問：8月5日當時他有無說何時要還給這1,000元？）他有說要還我油錢，我說不用。應該是說，他說要跟我借，並說改天再還我，我的認知是不要借給人家錢，我就說不用。」、「（檢察官問：為何當場你不跟他釐清？）因為一般施用毒品，這種情形都不會講太多。」等語（原審卷第46頁背面至第47頁正面、第52頁正面），足徵被告與證人郭承澤間前已有多次毒品交易，且郭承澤亦有明確告知被告無須還錢；而衡之販賣海洛因係屬違法行為，為治安機關所查緝，此乃眾所週知之事，故海洛因之交付大多係於隱密下進行，則郭承澤所稱一般這種情形下不會說太多等情，亦難認悖於常情。則縱證人郭承澤亦證稱：伊沒有和被告說清楚，伊就是要給被告錢，不要被告請我吃等語（原審卷第51頁背面、第52頁正面）。然綜觀證人郭承澤之證述內容，及前述被告日後亦無向郭承澤為還款意思表示之客觀情狀，足認依被告與證人郭承澤間之交易默契及習慣，被告於交付毒品時向郭承澤稱要借款1,000元加油之詞，其真意並非要借貸，而係表明要向郭承澤收取毒品之價金，是證人郭承澤縱未明確表明此1,000元為毒品之代價，被告亦已知悉該1,000元與其所交付之毒品間係具對價關係，即 依渠 等交易之真意，郭承澤所交付之1,000元係用以取得上開海洛因1小包。再參以依附件編號2之監聽譯文所示，被告於聽聞證人郭承澤抱怨海洛因之品質後，僅回覆：「這樣」等語，語意上有承受抱怨之意，則被告若係無償轉讓與證人郭承澤施用，應會對郭承澤之抱怨有所反彈，何須如此委屈回應，益徵被告主觀上亦知悉郭承澤所給與之1,000元即為其交付海洛因1小包與郭承澤之代價甚明。故被告上開所辯及辯護人為被告辯護稱：僅是郭承澤主觀上認為1,000元為購買海洛因之代價等情，均難以採信。
⑷被告雖辯稱：伊於翌日有連同修車費還證人郭承澤4,000元
等情。惟證人郭承澤於原審結證稱：「（辯護人問：還錢部分，據被告稱8月5日他向你借1,000元，隔天連同修車的錢，一起給你4,000元，你有無印象？）沒有印象。他有給修車的錢，但印象沒有到4,000元，而且他也沒有說是包括要還給我1,000元。我忘記他給我多少錢，但他有付我修車錢，應該說我忘記他付給我多少錢。（辯護人問：他雖然沒有跟你講，是否有可能那些錢有包含那1,000元的油錢？）應該沒有。（辯護人問：你如何確認？）因為他修車的費用就差不多這樣。」等語（原審卷第52頁背面）。足徵被告雖有將修車錢還給郭承澤，但並未表明包含其於8月5日所借之款項。而衡諸常情，於償還借款之際，債務人為避免債權人日後再為催討，當會於交付金錢時言明所清償之款項，然被告卻未為此表明，是應認郭承澤所述：被告並無連同修車費用償還1,000元等情，應與事實相符。是被告此部分之抗辯，顯非事實，而不可信。
⑸另證人郭承澤於原審審理中雖改口證稱：「（辯護人問：被
告這次是在何時間、地點拿海洛因給你？詳細情形如何？）是8月5日，詳細時間忘記了，應該是在我公司附近。（辯護人問：他給你數量多少？）一點點而已。（辯護人問：這次你當時有無交付金錢給被告？）好像是沒有。（辯護人問：你的意思是否說8月5日這次，被告給你那一點點海洛因，是無償轉讓給你？）對。（辯護人問：為何被告會免費提供給你施用？）因為他有時車有問題，會拿去公司，我會幫他檢查、壞掉補胎等，我沒有跟他收錢。」等語（原審卷第44頁正面），然查：
證人郭承澤雖於原審交互詰問之始，表示「8月5日係被告無
償轉讓海洛因與伊」等情，而與上開證詞不同，惟參以證人郭承澤與被告間有多次因毒品而見面之情形，業如前述，而其為此部分證述時，距案發當時已隔約5月，有相當時日，應認證人郭承澤係因時間因素，一時記憶混淆而為此部分之證詞。再依前述，證人郭承澤於經檢察官提示其警詢筆錄後，即明確表明該次交付之1,000元確係被告交付海洛因之代價等情明確，且與其於偵查中所述情節互核一致，是應以證人郭承澤於偵查中，及於原審經檢察官提示證人郭承澤之警詢筆錄後所為之上開「1,000元確係作為被告交付海洛因1小包之代價」之證詞較為可採。
按經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察
官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又供述證據之一部認為真實者，予以採取，亦非法則所不許（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。另按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容，事實審法院採信部分之證詞時，即當然排除其他部分之證詞，此為取捨證據之當然結果；再按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99台上字第270號判決、98年度台上第7265號判決均可參照）。經核證人郭承澤上開偵查及原審審理時經檢察官提示郭承澤之警詢筆錄後所為之證述，對於在如事實欄一、㈡所示時、地，交付被告之1,000元，確係作為向被告取得海洛因1小包之代價之事實，前後證述大致相符；參以證人郭承澤於原審審理中證稱：被告會去店裡修車，伊都會打折，算便宜點等語（原審卷第45頁背面至第46頁正面）；被告於偵查中亦供承：伊有至郭承澤工作地點修車等情（偵卷第18頁背面）。則被告既委由郭承澤為其修理車輛，堪認渠等間關係應屬良好；且倘果真被告係無償轉讓海洛因1小包予郭承澤，證人郭承澤因借貸而交付被告1,000元，則證人郭承澤對於被告即有1,000元之借款債權存在，對證人郭承澤而言，為此一陳述，相較於郭承澤證述：「交付被告之1,000元即係作為向被告取得海洛因1小包之代價」等情，反而對其較有利，故衡情證人郭承澤實無反於事實為證述之理。再觀諸證人郭承澤於原審審理中亦結證稱：「（審判長問：你作警詢筆錄這次，你有無採尿？）有。（審判長問：採尿結果有無告訴你？）沒有反應，因為我不是長期施用，那次沒有毒品反應。（審判長問：警察有無跟你溝通如果你供出上手，就不移送你？）不是。」等語（原審卷第50頁背面），及參諸證人郭承澤之前案紀錄，其僅於96年間，有因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件經送觀察勒戒及經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分之前案紀錄外，並無其他前科紀錄，此有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書在卷可稽（原審卷後紙袋），是證人郭承澤亦無為獲取毒品危害防制條例第17條第1項之減刑優惠而設詞誣陷被告之必要，且其於偵查及原審接受訊問前，業已依法具結，以擔保其證詞，是其前揭證述內容，應堪以採信。從而，證人郭承澤於原審所證此次被告係無償提供海洛因予伊云云，顯非事實，而不足採。
③綜上所述，被告及其辯護人就此部分所為前開辯詞，均係卸
責之詞，要無可採。被告確有於事實欄一、㈡所示時、地，販賣1000元海洛因予郭承澤之犯行，堪以認定。
⒊被告確有於事實欄一、㈢所示時、地，收取郭承澤所交付之
對價1,000元，並同時交付第一級海洛因1小包予郭承澤之犯行：
①102年8月6日20時4分57秒，被告以其所有門號0000000000號
行動電話作為聯絡工具，與證人郭承澤所持用門號0000000000號行動電話聯絡相約見面交易毒品後，嗣於同日21時許，被告在證人郭承澤位於臺中市○○區○○街○○巷○○號住處附近之路旁與郭承澤見面，被告並交付證人郭承澤1小包海洛因（數量不詳）等情，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理中坦承不諱（警卷第11頁正面、偵卷第19頁正面、原審卷第21頁背面至第22頁正面、第55頁背面、本院卷第69頁）；核與證人郭承澤於偵查及原審審理中證述情節大致相符（偵卷第16頁至第17頁正面、原審卷第44頁背面、第45頁背面、第47頁背面），並有如附件編號3之①、②所示之通訊監察譯文在卷可佐（警卷第10頁），是此部分事實，應堪以認定。
②被告雖辯稱伊係無償轉讓第一級毒品海洛因1小包予郭承澤，並未收取郭承澤之1,000元等情。然查：
⑴證人郭承澤於偵查中具結證稱：「（檢察官問：（提示門號
0000-000000與0000-000000於102年8月6日18時11分39秒、20時4分57秒之通訊監察譯文二通）這二通譯文是你跟誰的對話？）也是我跟「阿猴」的對話...。【檢察官問：（提示警詢筆錄）你在警局講的是否實在？】是，102年8月6日晚上9點多，「阿猴」開同一輛車，經過我家，按了一下喇叭，我就知道他來了，我就出去，看到他車子停在我家附近的路邊，我就上副駕駛座，我上了之後還是一樣拿了1,000元現金給他，我叫他幫我拿，他就當場拿一小包海洛因給我。」、「（檢察官問：102年8月6日晚上這一次，你從「阿猴」拿到的海洛因，有無施用？感覺如何？）有用，就是暈暈的。」等語（偵卷第16頁背面）。
⑵證人郭承澤於原審審理中亦結證稱：「【辯護人問：（請提
示上開卷2013年8月6日18時11分39秒、20時4分57秒通訊監察譯文並告以要旨）這是否你與被告對話內容？對。」、「（辯護人問：你們這天在你住處旁，是否二人有見面？）應該是有。（辯護人問：那天你們見面做什麼？）也是我找他，叫他幫我去拿海洛因。（辯護人問：你那天有無從被告那裡拿到海洛因？）應該有。」、「（辯護人問：你怎麼叫被告幫你拿海洛因的？有無說你要多少錢？要他跟誰拿？）我不知道他是跟誰拿的，我只是拜託他幫我拿，大部分是拿1,000元、2,000元這樣。」、「（辯護人問：被告有無去哪裡幫你拿？）像8月6日18時11分39秒這通，我說「你今天如果有去東勢繞去家裡拿葡萄」，這就是我之前跟他講好，如果我找他，意思就是如果有的話，叫他幫我拿1,000元或2,000元這樣。」、「（辯護人問：你可否確認8月6日這次，你找被告，是要拜託他拿毒品嗎？）對。（辯護人問：你如何確認8月6日這次，你是要找他幫忙拿毒品，不是為了其他事情？）因為我去警局作筆錄時，時間比較近，還有印象。（辯護人問：8月6日這次，被告是否有幫你拿到毒品，並且交付給你？）對。、「（辯護人問：8月6日這次，被告拿海洛因給你，有無說不用算錢，送給你吃？）不曉得，沒有印象」、「【檢察官問：（請提示上開卷第16頁反面第7-12行並告以要旨）你剛才說有無拿錢沒有印象，不很確定，而這份筆錄提到8月6日9點多，被告有開車經過，並按喇叭，你知道他來了，車停在路邊，你就上車，之後你拿1,000元給他，當場他拿海洛因給你，是否實在？】實在。（檢察官問：所以當時你作證提到有拿海洛因，並交付1,000元，可以確定？）是。」等語（原審卷第44頁背面至第46頁正面、第47頁背面）。足見郭承澤於偵查及原審審理中，就伊與被告以電話聯繫毒品交易事宜後，被告即開車前往伊住處附近，並交付海洛因1小包予伊，伊則交付1,000元與被告等情證述明確，且互核情節大致相符。而證人郭承澤與被告關係尚稱良好，亦無為獲取毒品危害防制條例第17條第1項之減刑優惠而設詞誣陷被告之必要，業如前述，其於偵查及原審接受訊問前，亦業已依法具結，以擔保其證詞，是其前揭不利於被告之證述內容，應堪以採信。
⑶依附件編號3之①、②所示之通訊監察譯文內容可知，證人
郭承澤於102年8月6日18時11分39秒許，確有以其所持用之門號0000000000號行動電話主動撥打予被告所有之門號0000000000號行動電話，並要求被告至其東勢住處拿「葡萄」；嗣於同日20時4分57秒許，證人郭承澤復撥打同一電話予被告，再度詢問被告是否有要至其東勢住處拿「葡萄」等情；而上開通訊監察譯文中雖未提及「毒品」或「海洛因」之用語，惟證人郭承澤於原審已證稱：伊說「你今天如果有去東勢繞去家裡拿葡萄」，這就是伊和被告說好，意思就是如果有的話，叫被告幫伊拿1,000元或2,000元；所以其中「芭樂」、「葡萄」就是毒品的代號等語明確（原審卷第45頁、第50頁）。足徵證人郭承澤所述本次係伊主動與被告聯繫，且通話之目的確係要交易毒品等情堪認與事實相符，應可採信。
⑷綜合證人郭承澤於偵查及原審之上開證述及如附件編號3之
①、②所示之通訊監察譯文，堪認證人郭承澤於偵查及原審證述其向被告購買海洛因之聯繫方式、時間、地點、價格等相關細節均相當明確，且與如附件編號3之①、②所示之通訊監察譯文所示情節互核一致，足認本次應係郭承澤主動與被告聯繫毒品交易事宜，被告並於聯繫後前往郭承澤之住處附近；且被告除交付海洛因予郭承澤外，郭承澤並有交付對價1,000元予被告。況被告於警詢時亦曾供述：當天是郭承澤要跟伊買毒品等語（警卷第11頁），益徵被告本次交付毒品予郭承澤之行為，確係基於販賣毒品之主觀犯意。至證人郭承澤於原審審理中雖另證稱：伊有叫被告幫伊拿毒品，但現在忘記有無拿錢給被告等語（原審卷第45頁正面）；及另證稱：「（辯護人問：這次被告有無跟你收錢？或是有無跟你說，錢要記得給他？）這次好像是他說錢要記得給他。」、「（辯護人問：據被告表示，8月6日這次，他是免費提供海洛因給你施用，有無意見？）這次我叫他幫我拿，有說錢以後會給他，但沒有給他，可能是因為每次他修車，我都會打折，所以他不好意思找我催討。」等語（原審卷第45頁背面至第46頁正面）。然查：
證人郭承澤雖於原審交互詰問之始，表示「已不記得是否有
拿錢給被告」或證述「好像是被告說錢要記得給，但伊沒有給」等情，而與上開證詞不同，惟此應係因其證述之時間距案發當時已隔約5月，有相當時日，因時間因素致無法完全記憶及陳述當時交易過程；況證人郭承澤於原審審理中復證稱：「【檢察官問：（請提示上開卷第16頁反面第7-12行並告以要旨）你剛才說有無拿錢沒有印象，不很確定，而這份筆錄提到8月6日9點多，被告有開車經過，並按喇叭，你知道他來了，車停在路邊，你就上車，之後你拿1,000元給他，當場他拿海洛因給你，是否實在？】實在。（檢察官問：所以當時你作證提到有拿海洛因，並交付1,000元，可以確定？）是。」等語（原審卷第47頁背面）；此亦與證人郭承澤於原審證稱：去警局作筆錄時，時間比較近，還有印象等語相符（原審卷第45頁背面）。是應以證人郭承澤於偵查中，及於原審經檢察官請求提示證人郭承澤之警詢筆錄後所為之「已交付1,000元予被告」之證詞較為可採。是被告辯稱伊沒有向證人郭承澤收錢乙節，顯非實在，要無可採。
證人郭承澤雖一再證稱伊請被告幫伊拿毒品。惟此與被告所
辯此次係伊請證人郭承澤施用海洛因，已有不符。再者海洛因係政府嚴格查緝之毒品，倘證人郭承澤僅係請被告幫其拿毒品，衡情被告自可逕將毒品來源告知郭承澤，讓證人郭承澤自己去購毒，即免被警查緝須擔負重罪刑責之風險。且如被告僅係幫證人郭承澤拿毒品，證人郭承澤亦應無向被告反應毒品品質差之理，亦如前述。是證人郭承澤此部分證詞，應非指伊單純請被告幫伊代購毒品。實係伊要向被告購買毒品之意。
⑸證人 林伯醇 於本院證稱伊在102年8月間，有三次在郭承澤住
處，看到被告請郭承澤施用海洛因，伊不記得這三次之日期等語（本院卷第71頁正、背面）。證人林伯醇所述其目擊被告無償提供海洛因予郭承澤之地點為證人郭承澤之住處，核與本次毒品交易之地點係在證人郭承澤住處附近之路旁不符，且證人林伯醇並無法確切指出伊目擊被告無償提供毒品予郭承澤之日期，而參以證人郭承澤於原審證稱被告有5、6次無償提供海洛因予伊（原審卷第47頁），則證人林伯醇所目擊者亦有可能與本次毒品交易無關之其他無償轉讓毒品行為。是其上開證述，尚難據為有利被告之認定。
③基上以觀，被告及其辯護人所辯，無非卸責之詞，均不足採
。事證明確，被告有於事實欄一、㈢所示時、地，販賣交付海洛因1小包予郭承澤，並收取價金1,000元之事實，足堪認定。
⒋衡之一般無償受讓或買受毒品之人既非交易當場為警查獲，
苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱渠係與被告另事相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒品交付或買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述；且依如附件編號2及3之通訊監察譯文所示，通訊雙方雖未明言係購買或交付海洛因、交易之價格為何，惟海洛因係屬第一級毒品，販賣海洛因係屬違法行為，而為治安機關所查緝，此乃眾所週知之事，故海洛因之交付大多係於隱密下進行，其於通信聯絡時，亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而證人郭承澤業於原審明確證稱：「像8月6日18時11分39秒這通，我說『你今天如果有去東勢繞去家裡拿葡萄』，這就是我之前跟他講好，如果我找他，意思就是如果有的話，叫他幫我拿1,000元或2,000元這樣。」、「（審判長問：所以你們說的「芭樂」、「葡萄」是否就是毒品的代號？）對。」等語（原審卷第45頁正面及第50頁），是觀諸上開通訊監察譯文之內容，固皆未見雙方明述買賣或交付海洛因之說詞，然依被告及證人郭承澤所述，並參酌上開通訊監察譯文內容，渠等為逃避檢警追緝，確有以水果等暗語，暗指欲買賣海洛因，合於一般毒品買賣交易之對話。且依前述，被告對於有事實欄一、㈡及㈢所示之交付毒品與證人郭承澤之事實亦坦承在卷，是應認證人郭承澤前揭經本院引用之證述內容，應與事實相符，且亦有通訊監察譯文證據足資補強，堪以採為不利被告之認定。
⒌被告主觀上確係基於營利之意圖，而為事實欄一、㈡及㈢所示之毒品交易犯行：
①按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；次按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。本案被告如事實欄一、㈡所示之犯行，係被告前往郭承澤之公司附近與郭承澤見面，如事實欄一、㈢所示之犯行，則係被告與郭承澤以電話聯繫後，前往郭承澤位於石岡之住處與郭承澤會面，並均有收取郭承澤所交付之1,000元價金，則參以海洛因係屬第一級毒品，價格昂貴，取得不易，且毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定本刑為「無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金」及「死刑」，刑責甚重，而有關機關查緝甚嚴，風險甚高，是縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白且費時、費力從事上開毒品交易之理，足認被告販入毒品海洛因之價格必較售出價格低廉。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。則依被告與證人郭承澤僅屬朋友，並非至親，顯無甘冒重典，僅依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，益見其主觀上必基於營利之意圖，要屬無疑。
②證人郭承澤於原審雖證稱：被告給伊之海洛因數量比一般多
，被告應無從中賺取差價等語（原審卷第48頁背面）。然查販賣第一級毒品海洛因係法定本刑為「無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金」及「死刑」之違法行為，罪刑極重，非可公然為之，且毒品海洛因亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量、或自行取捨品質之良莠，而毒品之數量及品質通常則視雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，且於交易過程隨時機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。是毒品之價格除取決於數量外，尚受包含品質在內之前揭因素之影響。從而，自難僅以被告所提供之數量較多，而逕認被告並無營利之意圖。況證人郭承澤於原審亦證稱：依據 伊施 用第一級毒品之經驗，被告所提供之毒品看起來數量比較多，但品質時好時壞等語（原審卷第50頁），益徵不得僅以被告提供之毒品數量多寡，作為認定被告是否有營利意圖之依據，併此敘明。
⒍綜上所述，本件事證明確，被告有如事實欄一、㈠所示無償
轉讓海洛因，及如事實欄一、㈡及㈢所示之販賣海洛因等犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就事實欄一、㈡及㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為其販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如事實欄一、㈠所示之轉讓第一級毒品及事實欄一、㈡及㈢所示之販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要；又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第4874號、100年度台上字第698號等判決意旨參照）。又舉凡有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，遽謂無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。故以原價或低於原價有償讓與他人毒品者，必始終無營利之意思，始得以轉讓罪論處。又上開法文所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度3626號判決意旨參照）。是被告若已坦認有交付毒品及收取價金（或坦承有價金之約定）之事實，僅否認有營利之意思，揆諸前揭意旨，應認乃辯護權之行使，仍不失為自白。反之，若被告雖承認有交付毒品，惟否認有收取價金（或有價金之約定）之事實，則尚難認其所為，已就販賣毒品之主要事實為自白，自無由依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。經查：
⒈被告就如事實欄一、㈠所示轉讓第一級毒品罪，於警詢、偵
查中及原審、本院審理中均坦承犯行（警卷第10頁正面、偵卷第18頁背面、原審卷第22頁正面、第55頁正面、本院卷第68頁背面），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依該規定減輕其刑。
⒉被告雖坦承有於事實欄一、㈡所示之時、地，交付海洛因1
小包予證人郭承澤，及收取1,000元之事實（警卷第10頁正面至第11頁正面、原審卷第22頁正面、第55頁正面、本院卷第68頁背面），惟其否認所收取之1,000元係屬交付海洛因之代價，自難認被告就販賣毒品之主要事實已於偵查及審判中自白，故本案被告就事實欄一、㈡所示之販賣第一級毒品犯行，尚不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，自無從依該規定減輕其刑。
⒊被告雖坦承有於事實欄一、㈢所示之時、地，交付第一級毒
品海洛因與郭承澤之行為（警卷第11頁正面、偵卷第19頁、原審卷第22頁正面、第55頁正面、本院卷第69頁），惟其於本案偵、審中始終辯稱係無償轉讓上開海洛因，並否認有販賣毒品及收取郭承澤所交付之價金，被告顯然就此部分犯行未於偵、審中為自白。依前開說明，此部分犯行自亦不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第612號判決意旨參照）。被告雖曾於警詢中供出其毒品來源為綽號「家豪」之成年男子，並提供其所持用之手機號碼供調查（警卷第18頁），惟遍查本案全部偵、審卷證，並無曾因此查獲被告毒品來源或其他正犯或共犯之情事；復經原審向臺中市政府警察局和平分局及臺灣臺中地方法院檢察署函查結果，被告所提供之上開「家豪」所持用之行動電話，係臺中市政府警察局第六分局佈線多時之案件，故顯見警方並非因本案被告之供述始掌握上開行動電話有販賣毒品之情資，並據以偵查；且臺灣臺中地方法院檢察署亦無就綽號「家豪」之人分案之情形，故顯見調查或偵查機關人員並無因被告之供述而查獲被告所供毒品來源之情事，有102年12月9日臺中市政府警察局和平分局中市警和分偵字第0000000000號函所附之員警職務報告及102年12月16日臺灣臺中地方法院檢察署中檢秀寬102蒞8881字第123976號函在卷可稽（原審卷第29頁至第31頁），是本案被告如事實欄所示之轉讓及販賣第一級毒品犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而販賣第一級毒品，其行為固屬不當，應予非難，惟其販賣海洛因之對象僅有1位，且均係小額交易，依其價錢估算，獲利亦非鉅，核其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘就被告所為如事實欄一、㈡及㈢所示販賣第一級毒品犯行，均處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，猶失之過苛，對照其犯罪情節，猶嫌過重，不無情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，故其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，難認無可憫恕之處。本院爰就被告所犯如事實欄一、㈡及㈢所示販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。本院考量第一級毒品海洛因對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品或轉讓毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案事實欄
一、㈠所示之轉讓第一級毒品海洛因犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪之法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，法院得就轉讓第一級毒品之犯行，考量案件具體情形，於「1年以上7年以下有期徒刑」間量刑，縱無其他減刑規定，就單次轉讓第一級毒品部分量處最低刑之1年有期徒刑，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形；且被告此部分犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，可量處最低刑度為7月以上有期徒刑，本院審酌轉讓海洛因對社會之危害及被告轉讓第一級毒品之犯罪情狀以觀，認為被告如事實欄一、㈠所為，無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形。故尚無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。
三、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項，係刑法第38條第1項第2款之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限（最高法院88年度台上字2039號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5次刑事庭會議亦可供參酌）。則販賣毒品所得之金錢或所用之物，無論已否扣案，均應依法沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。
經查：
㈠被告如事實欄一、㈡及㈢所示之販賣海洛因所得均未扣案，
應分別依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡未扣案之被告所持內置門號0000000000號不詳廠牌之行動電
話（含門號卡1枚），雖未扣案，然上開手機及門號卡係被告供為如事實欄一、㈢所示販賣第一級毒品犯行時對外聯絡所用之物，且上開行動電話係被告所有，門號亦係他人贈送與被告使用的，業據被告於原審審理時自承在卷（原審卷第55頁背面），應認上開行動電話及門號卡均為被告所有，則揆諸前揭說明，雖上開行動電話及門號卡均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如事實欄一、㈢所示之販賣第一級毒品犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、原審認被告上揭犯行，罪證明確，而分別論以毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、第4條第1項之販賣第一級毒品罪，並敘明轉讓、販賣毒品而持有之低度行為，為各次轉讓或販賣之高度行為所吸收，而不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰；且說明被告就轉讓第一級毒品罪部分於偵、審中自白，而依同條例第17條第2項減輕其刑，至於被告所犯販賣第一級毒品罪（2罪）均不符合上開規定，而無依該規定減輕其刑之餘地，然依其販賣第一級毒品犯罪情狀，縱科以法定最低度刑，猶嫌過重，堪可憫恕，而依刑法第59條酌減其刑，及轉讓第一級毒品罪部分，經依上開規定減輕其刑後，已無再依刑法第59條酌減其刑必要。被告於偵查中雖供出毒品來源，然未因而查獲其他正犯或共犯，是就其所犯上開各罪均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。復審酌被告明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖販毒所得利潤及得以繼續施用毒品，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，鋌而走險販賣及轉讓供他人施用，擴大毒害；另考量被告為高中肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持（參警詢筆錄受詢問人欄之教育程度、家庭經濟狀況欄記載內容），並參酌被告販賣毒品之所得非鉅，販賣及轉讓毒品之對象均為同一人，及就轉讓毒品部分坦承全部犯行之犯後態度等一切情狀，就其所犯如附表所示各罪，分別量處如附表編號1至3所示之刑（主刑及從刑），併就主刑部分定其應執行有期徒刑18年，從刑部分則諭知併執行之。核其採證認事用法，並無違誤，量刑亦堪認允當。被告上訴，就販賣毒品部分，猶執陳詞為辯，否認販賣毒品犯行，就轉讓毒品部分，則請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國103年6月17日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官高思大法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國103年6月17日附表：
┌──┬───────────┬─────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條│罪刑及宣告刑│││││││├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│1.│事實欄一、(一)│毒品危害防制條例第│何秋億轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月││││8條第1項│。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│2.│事實欄一、(二)│毒品危害防制條例第│何秋億販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍││││4條第1項│年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新│││││臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之。││││││├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│3.│事實欄一、(三)│毒品危害防制條例第│何秋億販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍││││4條第1項│年陸月；未扣案之內置門號零九七二三七│││││六四一三號不詳廠牌之行動電話壹支（含│││││門號卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第一級│││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴───────────┴─────────┴──────────────────┘附件：
┌───┬──────┬─────┬──────┬─┬─────┬────────┐│編號│日期│時間│監聽電話A│→│對方電話B│通聯電話摘要││││││←│││├───┼──────┼─────┼──────┼─┼─────┼────────┤│1│2013/08/01│17：35：39│000000000000│→│0000000000│臺中市○區○○路││││││││33段92-3號11F││││││││B：喂││││││││A：你有試嗎？││││││││B：有啊││││││││A：OK啦喔，水喔││││││││B：嗯，我再打給││││││││你││││││││A：等你喔│├───┼──────┼─────┼──────┼─┼─────┼────────┤│2│2013/8/6│07：57：38│000000000000│←│0000000000│臺中市○區○○路││││││││33段92-3號11F││││││││A：怎樣││││││││B：昨天拿那個芭││││││││樂有夠難吃的。││││││││A：這樣。││││││││B：對阿你今天有││││││││空去公司我跟你講││││││││事情││││││││A：好啦│├─┬─┼──────┼─────┼──────┼─┼─────┼────────┤│3│①│2013/8/6│18：11：39│000000000000│←│0000000000│A：喂│││││││││B：你今天如果有│││││││││去東勢繞去家裡拿│││││││││葡萄│││││││││A：我現在新社│││││││││B：晚點我回去│││││││││A：你在家喔│││││││││B：我在上班，我│││││││││是說我下班後回家│││││││││，你如果有從那裡│││││││││過去，過去家裡拿│││││││││葡萄│││││││││A：好││├─┼──────┼─────┼──────┼─┼─────┼────────┤││②│2013/8/6│20：04：57│000000000000│→│0000000000│臺中市和平區達觀││││││││57│里東崎路摩天嶺巷│││││││││56號1樓│││││││││B：喂│││││││││A：怎樣│││││││││B：你不過來拿葡│││││││││萄喔│││││││││A：要過去了啊│││││││││B：到了你按喇叭│││││││││我就知道了│││││││││A：好啦│└─┴─┴──────┴─────┴──────┴─┴─────┴────────┘