裁判字號：臺灣雲林地方法院107年簡上緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度簡上緝字第1號上訴人即被告 吳明宗 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年11月30日107年度簡緝字第3號刑事簡易判決（檢察官起訴案號：106年度毒偵字第169號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年10月5日晚上某時許，在其當時位於雲林縣○○市○○路○○號之租屋處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年10月6日晚上8時15分許，經警徵其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決有不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之
1第3項亦有明定。本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）經本院送達審理期日傳票合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有送達證書及刑事報到單可稽（本院簡上卷第89、91、13
1頁），依上開規定，爰不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官於本院準備程序及被告於原審準備程序中均陳明同意作為證據使用（見本院簡上卷第81頁；本院易緝卷第114頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實業據被告於原審訊問及準備程序中均坦承不諱（見
本院易緝卷第104至105、113頁），並有臺灣檢驗科技股份有限公司105年11月2日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：
OD00000000號、報告編號：KH/2016/A0000000號）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：OD00000000號）、真實姓名與代號對照表、勘察採證同意書等證據在卷足憑（見警卷第1至2、6至7頁），足認被告所為任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
2項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以89年度毒聲字第2642號裁定送觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用傾向，經同院另以90年度毒聲字第64號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後於90年8月15日停止強制戒治之執行出所，所餘期間付保護管束，於91年2月21日保護管束期滿，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官作成91年度戒毒偵字第65號不起訴處分確定在案。又於5年內因施用毒品案件，經同署檢察官以94年度毒偵字第2890號案件提起公訴，由臺南地院以94年度訴字第1533號判決判處有期徒刑1年，嗣經提起上訴，復由臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以95年度上訴字第275號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院簡上卷第103至130頁）。被告既於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，且經法院宣示判決並確定，自已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本案施用毒品犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，毋須重新施予觀察、勒戒之處遇程序，是檢察官就被告上開施用毒品犯行予以追訴，核無違誤。
㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈡按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文暨理由書意旨參照）。經查：
⒈被告前因竊盜案件，經臺南地院以⑴96年度簡字第4302號判
決判處有期徒刑6月，嗣經提起上訴，由同院以97年度簡上字第77號判決駁回上訴確定；另因施用第一級毒品案件，經臺南地院以⑵97年度訴字第2號判決判處有期徒刑9月確定，前揭⑴、⑵案件經同院以97年度聲字第2348號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於97年7月15日入監執行，於99年1月6日假釋並付保護管束，嗣因假釋遭撤銷而於100年
4月17日入監執行殘刑4年2月。又因施用第一、二級毒品案件，經臺南地院以⑶99年度訴字第871號判決判處有期徒刑10月、6月，嗣經提起上訴，先後由臺南高分院以99年度上訴字第1011號判決、最高法院以100年度台上字第766號判決駁回上訴確定。再因施用第一、二級毒品案件，經臺南地院以⑷99年度訴字第1336號判決判處有期徒刑11月、6月，後經提起上訴，先後由臺南高分院以99年度上訴字第1152號判決、最高法院以100年度台上字第1044號判決駁回上訴確定。復因恐嚇取財案件，經臺南地院以⑸100年度易字第89號判決判處有期徒刑4月確定。再因施用第一級毒品案件，經臺南地院以⑹100年度訴字第174號判決判處有期徒刑
1年確定。上開⑶至⑹所示案件，由臺南地院以100年度聲字第1648號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定，並與前揭假釋經撤銷後執行之殘刑接續執行，於104年10月12日因縮刑期滿執行完畢等情，有前開被告前案紀錄表存卷可按（見本院簡上卷第103至130頁），是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉本院審酌被告自97年起，即有上開數次因施用第一、二級毒
品等案件迭經法院判決處刑之紀錄，足見被告經由歷次偵審程序，顯已明知第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例明文嚴禁持有、施用之違禁物，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，屢次施用毒品戕害自身健康，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且其數次違反罪質相近之禁令，主觀上呈現之惡性亦較重，揆之前揭規定及說明，認應依法加重其刑。
㈢按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院101年度台上3147號判決意旨參照）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審認被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告甫於104年10月12日因徒刑執行完畢出監，未及1年即又為本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，足見被告自制力薄弱，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，所為殊值非難；且斟之施用毒品行為之本質係藥物濫用、物質依賴，積習成癮，禁斷困難，須施以相當期間之徒刑，藉以隔離毒品；惟念及被告犯後尚能坦承犯行之態度尚可，所為亦未對他人造成危害，兼衡其自陳為國小畢業之智識程度，於原審準備程序中稱即將從事養殖牡蠣工作，收入狀況不一定，喪偶，家中尚有母親、弟弟及賴其扶養之未成年子女1名（見本院易緝卷第115頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，核原審認事、用法並無違誤，量刑亦係以行為人之行為罪責為基礎，且業於判決理由內具體詳加說明裁量依據如上，顯已審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內為刑之量定，並無失衡或濫用裁量權情形，應屬妥適。是認被告徒憑其本案所為並未危害他人為由所提之上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官朱立豪提起公訴，檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第六庭審判長法官梁智賢
法官黃麗文法官蘇珈漪以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官鄭蕉杏中華民國108年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。