裁判字號：最高行政法院87年判字第573號判決
裁判日期：民國87年04月03日
裁判案由：違章建築
行政法院判決八十七年度判字第五七三號
原告甲○○被告澎湖縣政府訴訟代理人 陳順建
蔡金龍 洪棟霖 右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國八十六年九月十五日台內訴字第八六○三八六五號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告未經申請許可，領得雜項執照，擅自於澎湖縣馬公市○○段○○○○○○號土地上，搭建高約一．五公尺，面積約三十六平方公尺，如附圖所示①至⑤及①至⑥之空心磚造圍牆，經馬公市公所查報係屬違章建築，被告所屬建設局派員勘查屬實後，乃以民國（下同）八十五年三月二十八日澎建管字第二○六九號違章建築補辦手續通知單通知原告應於一個月內補辦建造執照手續，原告雖於八十五年四月十三日提出申請，然與規定不合，被告所屬建設局以八十五年七月五日澎建管字第四七九五號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，嗣以八十五年七月十一日澎建程字第○九八四號函通知訂於八十五年七月三十日執行拆除，原告對之不服，除於八十五年七月二十日提起訴願，並聲請停止執行拆除處分外，同時亦再申請補辦建造執照手續。經台灣省政府以原告提起訴願後，被告業於八十五年八月間發給雜項執照（按被告另於八十五年七月三十日執行拆除如附圖所示①至②部分圍牆），已有撤銷原處分之實質效力，惟於形式上原處分仍存在，是以原處分應予撤銷等為由，以八十五年十月二十九日府訴三字第一六九四七一號訴願決定：「原處分撤銷」，嗣被告復以八十五年十一月二十五日澎府建管字第六二四七七號函知原告略以：「原處分除已執行部分外其餘核照部分即不另執行」云云。原告對之不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、被告認定原告逾期未辦補照申請手續，與事實不符：（一）原告確在八十五年三月二十九日接到被告通知後一個月內之同年四月十三日補辦建照申請手續，此有被告受理補照申請審查表建設局八十五年四月十三日建局收文第二五○七號收件章戳為憑。（二）被告受理審查認為適用法規滋生疑義，必須報省府建設廳核示後才能處理。卻在省府建設廳未核復前，遽以工程圖樣現場圖檢討，建築基地為畸零地，不合建管法規為藉口，於八十五年四月十七日以八五澎建管字第二五○七號行文表通知應予改正，原告乃就教被告主管課鄭課長，鄭課長囑待省府建設廳核示後另行通知辦理。（三）請示省府建設廳案早已在八十五年五月二十四日八五建四字第六○九八八六號函核復。惟被告卻未依核復事項辦理，亦不將核復事項轉知，建設廳究如何核示﹖可否發照﹖如何補辦建照申請﹖是否仍應就應行改正事項補正，一直未見下文，何能指責原告逾期未辦補照申請。（四）被告八十五年七月五日稱原告逾期未補辦建照申請手續，違反違章建築處理辦法第五條應予拆除。為釋疑義原告乃於八十五年七月十日分別具函請求被告及省府建設廳等將請示函暨核復函副知，惟原告之請求被告未正面答復，僅以補照申請案應依規定先與鄰地合併使用取得鄰地所有人同意書再行補辦建照申請。上項指示是否為省府建設廳於八十五年五月二十四日以八五建四字第六一九八八六號函核復有案囑被告查明逕復。惟被告置諸不理不予查復。（五）八十五年七月二十五日縣議會召開協調會與會代表被告建設局許局長、鄭課長等官員當場同意依照被告八十五年七月十七日所指原告補具鄰地合併使用同意書再行補辦建照申請手續。原告遵照決議八十五年七月二十七日第二次補辦建照申請，惟鄭課長審核後又另有意見；指圍牆東側有一排既成巷道，六公尺建築線應由既成巷道為中心起點後退三公尺，應再修正而未受理。原告依其指示修正圖說同年七月二十九日第三次送件，經被告許局長召集鄭課長、蔡姓承辦員、拆除隊長等共同審核，當場依其指示略作修正同意受理，案即送登記收件，完成補照申請。至此全案補辦建照申請應已完成，乃為被告不爭事實。按鄭課長所指圍牆東側有一既成巷道，事實是國有未登錄地，非既成巷道，鄭課長之誤導將原勘查認定建築基地及建築物符合有關建築法令規定，依據台灣省違章建築申請補辦執照執行要點第二項，暨違章建築處理辦法第五條第二項認定尚未構成拆除要件准通知後三十日內補辦建照申請手續之不應拆除圍牆予以拆除，拆除後再同意補照申請。按違章建築物是否有拆除之必要，應依客觀情事以為認定，不容任意率斷，其無拆除之必要而令其拆除即非合法，鈞院四十七年判字第二六號著有判例。綜上事證足證被告指控原告逾期未補辦建照申請手續是揑造的，其拆除不應拆除之違章圍牆昭然若揭。二、次查圍牆建築基地四三三之一土地本屬國有地，貫穿原告公同共有四一八、四三三、四三四土地中間，原告為在其四一八、四三三、四三四、四三三之一、四三四之一等地興建房屋，乃於台灣光復之三十四年初期即向被告租用，當時被告曾派員現場勘查認確有合併使用之必要乃核准租用，除興建平房一棟外剩餘空地依地界範圍以珊瑚石築牆，以盡善良管理人責任。迨八十二年間被 許某 竊占毀損，經訴請排除占有獲勝，始依已存在五十年原有牆址以空心磚築牆恢復，以妨再度遭竊占。此項事實亦為被告於八十五年三月二十九日通知補辦建照申請手續派員現場勘查所明知。四三四之一圍牆基地既早在五十年前合併原告所有四一八、四三三及四三四號地使用，應無被告所指畸零地必須再取得四一
八、四三三、四三四土地同意使用才可興建圍牆問題，然被告對於本件補辦建照申請手續一再藉詞稽延發照，亦不將應補正事項詳細列舉。自八十五年四月十三日第一次通知補辦建照，藉詞適用建築法規有疑義，必須呈報省府建設廳核示才能處理，然既有疑義待釋卻不待疑義之闡釋先於同年月十七日復知應予改正事項，顯然違反行政處理程序。省府建設廳之核釋卻密而不轉知，忽於同年七月五日指控逾期未補辦補照申請應予拆除，逮原告依據被告之指示改正於同年月二十九日第三次完成補辦建照申請手續。被告卻誤控違建圍牆東側一排未由既成巷道退後三公尺，予同年月三十日上午九時執行拆除。至於拆除後，被告始予八十五年八月二日、五日及六日等通知補正，並於同年月十四日核發建照，其補照經過及發照係屬另一問題，不得混為一談。㈠被告八十五年四月十七日第一次通知改正未詳列舉應行修正項目，亦未告知補正期限，有違建築法第三十五條與第三十三條之規定。（二）被告第一次通知起，依建築法第三十六條規定，算至同年十月十六日始到期，在此之六月期間內均屬起造人法定補正復審期間，惟被告不但無視原告已於同年七月二十九日完成補照申請，縱該補正申請尚有待補正事項，然在被告未予核復如何補正前，案繫屬被告掌中不能歸責原告，何況同年七月三十日之拆除尚在建築法第三十六條法定改正復審期間。（三）被告或謂拆除違章圍牆是依據違章建築處理辦法，且該辦法未規定改正復審期。惟查該辦法是依建築法第九十二條第二項規定授權而訂定之行政法規，有關改正暨復審期間未規定事項，當然適用建築法本法，此觀該辦法第五條規定；．．．認定尚未構成拆除要件者，通知違章人於收到通知後三十日內依建築法第三十條規定補行申請執照．．．，自明。（四）或謂違章建築處理辦法第五條尚有規定補辦不合規定亦應拆除，然被告引以可拆除處分之事實是指原告逾期未辦補照申請手續應予拆除，並非以補照申請不合規定應予拆除之處分，兩者違章構成要件不同不應以此例彼。三、本件圍牆拆除案原告曾於八十五年七月二十二日向被告申復請求在行政救濟未確定前暫緩執行拆除。惟被告對於原告之請求准否均不答復置諸不理違反上項規定。又訴願中案件原行政處分機關或受理訴願機關，必要時得依職權或依訴願人之聲請，停止其執行。原告已在八十五年七月十三日向省府提起訴願，並請求依訴願法第二十三條規定停止執行拆除，惟受理訴願機關與被告均不作准否之裁示，違反訴願法第二十三條規範。查被告對於一般違章建築物之執行拆除，只要當事人提出申復或提起訴願爭執未決均准暫緩拆除。四、被告答辯意旨，與事實不符，蓋原告確依被告要求於一個月內之八十五年四月十三日完成補照之申請。且本件圍牆係於八十五年七月三十日拆除，非被告所稱之三十一日，被告答辯內容，無非在掩飾其違法拆除行為。被告稱原告同意自行拆除實質違建，保留程序違建部分，亦為子虛烏有。從而，被告答辯內容不實，鈞院有向被告調閱全，以明事實之必要。五、土地所有權人，在自己的產權地上建造房屋，所剩餘空地可否建造圍牆﹖經函詢台灣省政信箱，依據省府新聞處轉囑桃園縣政府八十五年七月六日八五府工建字第九九四二五號函答復，只要非公眾使用建物在未影響他人進出下可緊臨地界線建築圍牆。是原告所重建圍牆是在自己產權臨地界建造既不妨礙他人，亦不影響交通。除為保護自己私產不再被不法侵占外，亦有美觀環境。圍牆與一般建築物不同，適用法規有別，何以一再藉辭刁難補照，必須再次取得其他臨地所有人同意合併使用同意書，計算建地比，鄰近道路，空地比，一併檢討。六、綜上事證，足證被告違法拆除原告之圍牆，為此請行言詞辯論，查明事實，撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰一、本案原告未依規定申請雜項執照，被告乃依違章建築處理辦法第五條規定於八十五年三月二十八日填發補辦手續通知單，惟原告並未依規定於期限內完成補照手續，嗣後其雖曾提出申請，然因與規定不合，仍未完成申請補照之手續，故依違章建築處理第五條後半段規定：「違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者主管建築機關應拆除之」。被告乃於八十五年七月五日填發澎建管字第四七九五號違章建築拆除通知單。二、原告前曾於八十五年四月十三日建局收字第二五○七號提出雜項執照申請，被告建設局以八十五年四月十七日澎建管字第二五○七號簡便行文表請其依法改正（基地屬畸零地不符台灣省畸零地使用規則第九條規定），嗣後原告再提申請書本府乃以同年七月十七日澎府建管字第三九○五七號函復原告，惟原告於同年七月二十日提出訴願，請求在行政救濟程序未確定前停止執行拆除處分，於同年月二十九日一方面辦理補照手續（但仍未符合要件，於同年月三十一日退件）。被告依補照書表及實施勘查認定部分違建圍牆屬程序違建，應可補照，部分為實質違建無法補照。經被告說明後，原告同意拆除實質違建部分。並於八十五年七月三十一日自行拆除，惟因拆除不澈底，被告乃依前拆除通知排定日期於八十五年七月三十一日同步將實質違建部分執行拆除，但基於便民，亦只拆除實質違建部分，而保留程序違建部分，原告於八十五年八月二日補齊相關表件送被告所屬建設局，被告乃以八十五年八月十四日依照拆除後之程序違建部分之現狀，發給雜項執照。被告處理於法並無違誤，原告之訴為無理由，請判決駁回。
理由按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁嵌、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」建築法第二十五條第一項前段、第七條定有明文。又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」亦分別為違章建築處理辦法第二條、第五條及第六條規定。查，本件原告未經申請許可，領得雜項執照擅自於澎湖縣馬公市○○段○○○○○○號土地上（按係屬畸零地），，搭建高約一．五公尺，面積約三十六平方公尺，如附圖①至⑤及①至⑥所示空心磚造圍牆，經馬公市公所查報係屬違章建築，被告所屬建設局派員勘查屬實後，乃通知原告應於一個月內補辦建造執照手續（按上開畸零地，需先與鄰地合併後，始得據以申辦雜項執照），原告雖於八十五年四月十三日提出申請，然與規定不合，被告所屬建設局乃於八十五年七月五日以澎建管字第四七九五號違章建築通知單通知應執行拆除，及通知訂於八十五年七月三十日執行拆除。惟嗣後原告除於八十五年七月二十日提起訴願，並聲請停止執行拆除處分外，同時亦再申請補辦建造執照手續。經被告受理後，依其申請補照書表及實地勘查認定，如附圖②至⑤及①至⑥部分圍牆准予補照，如附圖①至②部分圍牆仍應執行拆除。嗣於八十五年七月三十日拆除部分圍牆，另就可補照之部分圍牆，於八十五年八月十四日發給雜項執照，無須拆除，揆諸首揭法令規定，並無不合。原告起訴主張：原告確於被告通知一個月內之八十五年四月十三日補辦建照申請手續，被告受理後即向台灣省政府建設廳請示，該廳於八十五年五月二十四日函復，被告卻未告知原告。原告補辦建照申請手續已符合違章建築處理辦法第五條第二項之規定，被告逕將部分拆除，有違上開法規之規定，且有背鈞院四十七年判字第二六號判例意旨，及建築法第三十六條六個月內得補正之規定。況被告第一次駁回原告補照之申請，係以系爭圍牆占用之基地即四三四之一為畸零地，不得單獨申請各類建照，卻又未待其上級單位明確核示，逕行予以拆除，違反行政處理程序。受理訴願、再訴願機關，未依原告申請，准予暫緩拆除，亦有違訴願法第二十三條規定云云。經查，如附圖所示①至⑤及①至⑥所示之系爭圍牆係經查報為違章建築，以及上開建築占用基地為馬公市○○段四三四之一地號屬畸零地等，為兩造不爭之事實。本件被告於八十五年三月二十二日查獲系爭圍牆為未經請領雜項建造執照之違章建築後，即依首揭違章建築處理辦法第五條規定，於同年三月二十九日以八五澎建管字第二○六九號通知單，通知原告補辦請領建造執照手續，原告雖於被告通知後之三十日內，即同年四月十三日提出申請，惟被告以原告之申請除部分工程圖樣欠缺外，其申請之系爭四三四之一地號為畸零地，亦屬建築基地不合規定為由，函知原告否准其所請等情，有被告所屬建設局八十五年四月十七日八五澎建管字第二五○七號簡便行文表在卷足憑。原告申請補正手續未獲准許，即屬未於三十日內補行申請執照，依首揭違章建築處理辦法第六條之規定，即應將上開系爭違建圍牆全部拆除，不得緩拆或免拆，更不待被告上級機關台灣省政府建設廳核示。且此項補正期限，亦不適用建築法第三十六條依正常程序申請建造執照補正期間之規定。原告於同年七月二十日提起訴願，訴願受理機關台灣省政府未依訴願法第二十三條止執行，於法並無不合，蓋停止原處分之執行，屬於受理訴願機關之職權，不受訴願人聲請之拘束（司法院三十六年院釋字第三五三九號解釋參照）。而被告於八十五年七月三十日執行其同年月五日拆除通知時，參酌原告補正之資料，認附圖①至②部分圍牆無從補正，予以拆除，其餘部分未予拆除，事後另於同年八月間核發雜項執照，雖不符上開違章建築處理辦法第六條不得緩拆與免拆之規定，惟被告審酌客觀情事，以該部分已可准予核發雜項執照，毋庸予以拆除等情，正符合本院四十七年判字第二六號判例意旨。為此，台灣省政府八十五年十月二十九日訴願決定，撤銷原處分，命被告重為處分，被告於八十五年十一月二十五日以澎府建管字第六二四七七號函，通知原告，以原處分除已執行部分，即附圖①至②所示部分外，其餘部分即附圖②至⑤及①至⑥部分已因核發建造執照不另執行，於法並無不合。原告主張，核無足採。綜上所述，本件原處分（八十五年十一月二十五日澎府建管字第六二四七七號函）就已拆除部分之處分，核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。又本件業經本院依職權向被告函調原處分，經核閱後事實已臻明確，原告聲請本院行言詞辯論，核無必要，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年四月三日
行政法院第五庭
審判長評事 葉振權
評事 高秀真 評事 沈水元 評事 林清祥 評事 劉鑫楨 右正本 證明與原本無異
法院書記官張惠美中華民國八十七年四月四日