裁判字號：臺灣新北地方法院88年重訴字第121號民事判決
裁判日期：民國91年05月22日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣板橋地方法院民事判決八十八年度重訴字第一二一號
原告正霸營造股份有限公司法定代理人 李清雲 法定代理人丁○○
乙○○丙○○甲○○右當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院判決如左：
主文確認被告持有原告簽發、發票日為民國八十二年二月十七日、未載到期日、票號０五二三五一號、票面金額新臺幣壹億元之本票壹紙，本票債權不存在。
被告應將前項所示本票壹紙返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述㈠兩造於民國八十二年二月十日簽訂「工程契約」，由原告向被告承攬「山水豪
景住宅新建工程」，總價新臺幣（下同）五億一千零七十八萬六千元，原告並依「工程契約」第七條之規定，簽發發票日為八十二年二月十七日、到期日空白、票號０五二三五一號、票面金額一億元之本票一紙（下簡稱：系爭本票），資為保證。該工程於八十二年二月十六日順利開工，進度正常，詎被告就本工程契約之履行，時生齟齬，百般刁難。迨八十四年四月二十四日，被告竟以新竹東園郵局存證信函第一一二號片面解約，終止兩造間承攬關係，並強行收回工地。截至八十四年四月二十四日被告片面解約，終止兩造間承攬關係之日為止，原告業已完成第一、二、三區工程，第四區工程部分，已接近完工階段，被告除已付第一至第二十五期工程款外，單就已完成之工程款一項而言，被告即積欠原告三千四百七十六萬餘元。本件「工程契約」（主契約）既經被告終止，雙方承攬關係即告消滅，原告依「工程契約」第七條之規定，簽發系爭本票一紙，面額壹億元資為保證之從契約即不復存在，被告應將系爭本票返還原告。按民法第五百十一條明定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。查本件「工程契約」，業經被告片面解約，並終止兩造承攬關係，「主契約」（承攬關係）既已消滅，則「從契約」（簽發本票資為保證）殊無單獨存在之餘地；況被告應賠償原告因契約終止而生之損害，單就已完成之工程款一項而言，即達三千四百七十六萬餘元，被告就系爭本票，並無任何債權存在，依法應返還原告。惟被告竟隱匿上述事實，持向鈞院聲請裁定本票准予強制執行，鈞院以八十八年度票字第四六四號民事裁定准許，此項法律關係不安定之狀態，亟待以確認判決除去之，原告有受確認判決之法律上利益，爰依法提起本訴。
㈡按「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由
被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證」，業經最高法院十九年上字第三八五號著有判例。又最高法院二十年上字第七０九號判例揭示：「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」，亦明載斯旨。原告依法提起確認系爭本票債權不存在之訴，揆諸首揭判例所示，此項法律關係成立原因之事實，應由被告負舉證之責，固不待贅言。
㈢本件「工程契約」因被告片面終止，依民法第五百十一條之規定，被告應賠償
原告之損失為九千一百八十七萬六千三百二十三元，由臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號確認抵押權存在事件依法審理中，被告抗辯：原告因遲延完工等，尚欠其數億元云云，不知根據何在？苟確有其事，被告何不在八十六年度重上更㈠字第一九八號確認抵押權存在事件中，依法主張抵銷即可，何必夸其言，不知所云，足證其所陳各語均非真正。
㈣被證八所示之票款九百八十六萬三十一百七十一元，被告業於臺灣高等法院八
十六年度重上更㈠字第一九八號確認抵押權存在事件中，依法主張抵銷，茲竟重複主張其權利，委無可採。
㈤本件「工程契約」第七條載明：「乙方˙˙˙簽發保證票（新台幣壹億元正）
保證因不履行本契約所發生之損害之賠償˙˙˙」，被告片面終止契約，依民法第五百十一條之規定，被告應賠償原告因契約終止而生之損害，而非原告應賠償被告因終止契約而生之損害。
㈥原告向被告承攬「山水豪景住宅新建工程」，已依約於八十二年二月十六日開
工，有新竹市工務局建造執照（工建字九五七號）暨山水豪景開工戶數簽認單各一件可證。迨八十三年十二月間，原告承攬之「山水豪景」工地，業已完工部分，合計三０二戶，有新竹市工務局使用執照二件（另使用執照一件，原告業於八十四年五月八日取得，並交付予被告，惟未予影印留底）暨新竹市第二戶政事務所門牌證明書四件（文號：竹市戶二證字第０一七一、０一八九、０一九三、０一九四號，均附清冊共三０二戶）可按。揆諸上述事證，足以證明系爭工程之進行，原告尚無遲延之情事可言。矧本件工程進行中，兩造又先後簽訂「協議書」（日期：八十三年八月二日）及「備忘錄」（日期：八十四年三月三日）各一件，均已載明：「兩造互不追究違約責任」（指：遲延部分而言），此有「協議書」第十四條條文及「備忘錄」前言所載附卷可考。足證：被告主張：原告因遲延完工，應負損害賠償責任三億八千八百六十四萬七千二百五十八元云云，尚非可採。又系爭工程，業經被告於八十四年四月二十四日片面宣告終止契約，依民法第五百十一條之規定，被告自應賠償原告因契約終止而生之損失。詎被告竟貿然委任律師以八十八年五月十八日捌拾捌瑞國字第０五一三號函，欲解除兩造間前已簽訂之「協議書」及「備忘錄」各一紙云云，惟系爭工程合約，既經被告片面宣告終止契約在案，承攬人於承攬工程期間，與定作人間簽訂之「協議書」或「備忘錄」，乃兩造權利、義務之憑據，除經兩造「合意」或依「其他法律之規定」外，依法不得解除，其欲片面解除前揭之「協議書」及「備忘錄」，依法不合，毫無可採。
㈦本件工程，經被告片面宣告終止，依民法第五百十一條之規定，被告應賠償承
攬人即原告因契約終止而生之損害，合計九千一百八十七萬六千三百二十三元。本件即單以第一期至第二十五期承攬工程款而言，被告尚積欠原告一千三百五十一萬六千三百七十五元，此有臺灣省建築師公會鑑定報告書（台建師鑑字第三六九之八號）一件可憑。此外被告尚積欠原告第二十六期之工程款、陽台之工程款及停車位等承攬工程款，均未計算在內，徵諸前揭「鑑定報告書」可得明證。被告所稱：原告因遲延完工，應賠償其工程損失三億八千八百六十四萬七千二百五十八元，利息損失八千九百二十六萬五千八百五十七元、工程超支損失二千二百三十一萬八千九百二十五元，此外退票款九百八十六萬三千一百七十一元，以上合計五億九百九十一萬五十二百十一元云云，殊不足採。
㈧依「工程契約」第七條載明：「乙方（指原告）簽發保證票（新台幣壹億元正
）保證因不履行本契約所發生之損害之賠償」，所謂：「因不履行本契約所發生之損害之賠償」，不外指：民法第四百九十三條瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、第四百九十四條減少報酬請求權及第四百九十五條契約解除權是已。又民法第五百十四條明定：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。經查：被告係於八十四年四月二十四日片面終止契約，迄八十八年一月十一日被告聲請系爭本票裁定准予強制執行，已逾三年又八個月，其權利行使之期間，已逾民法第五百十四條之規定，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。再者，被告係於八十四年四月二十日與第三人台西營造股份有限公司簽訂「工程合約」，已就「山水豪景住宅工程」詳列其工程估算表，足證系爭工程縱有瑕疵情事（原告否認），被告於八十四年年四月二十日以前早已發現，茲竟於發現瑕疵一年以後，再主張其瑕疵擔保權利，揆諸首揭法條之規定，依法不合，原告不負任何瑕疵修補或費用償還等義務。且本件「工程合約」，既經被告片面宣告終止，「主契約」既經解除，「從契約」（即：保證契約）之系爭本票，依民法第二百六十三條準用解除契約之規定，被告應回復原狀，將其受領之本票返還原告（民法第二百五十九條第一款參照）。被告對系爭本票一紙，並無任何債權存在。
㈨被告片面終止系爭工程合約後，原告即於八十四年六月二十二日向該管法院依
法起訴（指前述確認抵押權存在之訴），雙方纏訟數載，迭經一、二審，被告均不曾就前揭之瑕疵修補請求權或修補費用償還請求權等依法主張其權利。迨案由最高法院第一次發回更審，臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號確認抵押權存在事件審理中，被告始於八十七年一月二十日具狀主張：「另委請台西營造公司修補及完成其支出營建費及修補費用八千二百六十三萬一百四十八元，˙˙˙自得自未付工程款扣除」云云，又於八十八年五月十三日具狀聲明：「系爭工程未完工部分，已另發包台西營造公司，總共支出九千六百零六萬六千二百九十元，扣除不在原合約範圍內，原告應負擔部分之金額為八千九百四十二萬六千九百三十三元」云云。揆諸前揭法條之規定，其行使權利之期間，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，被告並無任何合法正當之權利可言，其主張抵銷各節，尚非可採。
㈩臺灣高等法院八十六年重上更㈠字第一九八號確認抵押權事件，業於八十九年
十二月二十六日判決，其理由欄九載明：「（東陞公司）積欠（正霸公司）工程款為：九千一百八十七萬六千三百二十三元」；又同理由欄十㈠載明：「（正霸公司）應負擔未完工及工程瑕疵部份另發包八千九百四十二萬六一千九百三十三元」；十之㈢載明：「（正霸公司）應負擔借調票款九百八十六萬三千一百七十一元」，以上積欠東陞公司部分，兩相抵銷，尚有不足等語，駁回正霸公司上訴。該判決未斟酌被告損害賠償請求權已罹於一年短期時效，顯然違背法令。又縱依該判決所持理由，被告主張未完工及工程瑕疵修繕費用合計八千九百四十二萬六千九百三十三元，被告於該案既已主張抵銷，依「一債不兩求」（債權不得重複請求）之法理，被告就系爭本票，已無任何債權存在，依法自應返還原告。
被告主張：原告遲延交屋（原告否認），已銷二百四十四戶，貸款金額利息損
失八千九百二十六萬五千八百五十七元，原告應負賠償責任云云。惟系爭工地，被告是否業已銷售二百四十四戶，並未舉證以實其說，空言主張，已難採信。況該承購戶是否申請貸款，尚屬不知，被告焉得率指有何利息之損失？客戶申請貸款與利息之損失，係二個不同之獨立事件，互不干涉，兩者之間，尚乏相當因果關係可言。被告主張：原告應賠償利息損失八千九百二十六萬五千八百五十七元云云，非有理由。
票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票
人，票據法第十三條前段固有明文規定。惟最高法院二十七年滬上字第九七號判例揭示：「票據行為為不要因行為，苟執票人之取得票據並非出於惡意或詐欺，固不因票據行為原因之無效而受影響，惟票據債務人，以自己與執票人問所存抗辯之事由對抗執票人，仍非法所不許，此觀（舊）票據法第十條之規定即可明暸」；同院七十三年臺上字第四三六四號判例揭示：「票據債務人（背書人）以其自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，固為法之所許，然背書人以發票人與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，則為支票為無因證券之性質所不容」。查原告固為系爭本票之發票人，係票據債務人，惟被告為執票人，揆諸前揭最高法院判例所示，原告得以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人。系爭本票金額壹億元，係供保證因不履行本契約所發生之損害之賠償，此有該「工程契約」第七條之條文載明在卷可按，而被告之損害賠償請求權，已因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，均已詳前述，上述抗辯事由，原告自得執以對抗執票人之被告。被告主張：基於票據之無因性，被告不得以罹於短期時效之規定，執以對抗被告云云，尚非可採。
最高法院七十一年臺上字第二九九六號判例揭示：「民法第五百十四條第一項
所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間」。查定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權或損害賠償請求權與定作人之減少報酬請求權，其法律上之性質完全相同，應屬形成權之性質，前揭最高法院判例要旨自應一體適用。況現行民法第五百十四條第一項已將定作人之損害賠償請求權併列，自無單獨排除在外之理。
臺灣高等法院八十六年重上更㈠字第一九八號確認抵押權事件，被告主張抵銷
之金額，計有：（正霸公司）應負擔未完工及工程瑕疵部份另發包共計八千九百四十二萬六千九百三十三元，及正霸公司應負擔借調票款九百八十六萬三千一百七十一元，該案業經最高法院九十年度臺上字第九九七號民事裁定駁回正霸公司之上訴駁回確定在案。被告主張之未完工及工程瑕疵修繕費用合計：八千九百四十二萬六千九百三十三元及借調票款九百八十六萬三千一百七十一元，被告於上述案件既已主張抵銷，依民法第三百三十五條之規定，雙方債之關係，按照抵銷數額而消滅。被告就系爭本票，已無任何債權存在，依法自應返還原告。
系爭工程，原告業已完成百分之九四點二，該工程各區總戶數為三０七戶，其
中已領得使用執照者二四０戶，領照達成率為百分之七八點十八，此有前引鑑定報告書及新竹市工務局使用執照、門牌證明書可證。第一、二、三區確已完工無訛。查依兩造於簽訂之「協議書」第十二條載明：「乙方（原告）開立予甲方（被告）之工程保證票（指系爭本票）依四區完工交付之比例退還乙方。每區新台幣貳仟伍佰萬元退還」，原告既業已將第一、二、三區完工交付被告，每區被告應退還一千五百萬元，三區合計七千五百萬元，足證：系爭本票，面額壹億元之其中七千五百萬元，被告已無任何債權存在。
否認原告曾浮報工程金額。
被告代為給付票款，有一年時效之問題。
提出工程契約一份、新竹東園郵局存證信函一份、便箋及請款明細表各一紙、
統一發票六十四紙、本院八十八年度票字第四六四號民事裁定一份、原告於臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號確認抵押權存在事件所出具之「民事擴張訴之聲明狀」一份、被告於臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號確認抵押權存在事件所出具之民事陳述意見狀一份、新竹市工務局建造執照（工建字九五七號）暨山水豪景開工戶數簽認單各一件、新竹市工務局使用執照二件、新竹市第二戶政事務所門牌證明書四件、「協議書」一份、「備忘錄」一份、臺灣省建築師公會鑑定報告書（台建師鑑字第三六九之八號）一份、被告公司與台西營造股份有限公司間之工程合約一份、律師函及掛號回執各一份、原告於臺灣新竹地方法院八十四年度重訴字第九三號訴訟事件之民事起訴狀一份、被告於臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號確認抵押權存在事件所出具之民事答辯狀及聲請狀各一份、最高法院八十六年度臺上字第三四四三號民事判決一份、臺灣高等法院八十五年度重上字第五號民事判決一份、臺灣新竹地方法院八十四年度重訴字第九三號民事判決一份、臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號民事判決一份、最高法院九十年度臺上字第九九七號民事裁定一份（俱影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠本案並無所謂「他保證人」存在，自始至終皆僅有原告為主債務人存在而已。
此點與原告起訴狀爭執所謂保證債務從屬性云云毫無相干，原告所需負責者，係依票據法第一百二十一條、第二十九條、第五條第一項規定，負發票人簽發票據應照本票文義擔保付款之責。
㈡按票據行為，為不要因行為，執票人不負證明給付原因之責任，如票據債務人
主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責（最高法院六十四年度臺上字第一五四０號判例意旨參照）。原告於起訴狀主張被告「欲圖多金，蓄意訛詐」云云，主張其無庸負票據責任之論述，與最高法院判例意旨相違。
㈢原告於起訴狀稱：「系爭工程於八十二年二月十三日順利開工，進度正常，詎
被告就本工程契約之履行，時生齟齬，百般刁難，迨八十四年四月二十四日被告竟以新竹東門郵局存證信函第一二一號片面解約，終止兩造承攬關係，並強行收回工地在案」云云，誠與事實不符，蓋被告公司前於八十二年二月十日與原告間訂有工程承攬契約，約定工程於簽約後十日內開工，並於三百六十五日晴雨天（即日曆天）取得使用執照，四百天全部完成房屋交清，嗣後即如原告所言順利開工，然原告竟違反約定之完工日期，一再遲延完工，被告公司前為維商誼，曾分別再與原告於八十三年八月二日簽立協議書，及八十四年三月三日簽立備忘錄，另定工期，催促原告完工，然原告仍違反協議書及備忘錄應完工之工期，並於八十四年四月間任意停止工作，經被告公司於八十四年四月二十四日以新竹東園郵局存證信函第一二一號終止與原告之承攬工程契約，催告原告於文達七日內交清工地，並已解除協議書及備忘錄在案。準此，原告即應依已終止之工程契約，負擔遲延完工及其他之損害賠償責任，今原告竟倒果為因，意欲顛倒是非，原告所言其無需負遲延完工等損害賠償責任，或對被告尚有債權云云，皆非真實。
㈣原告遲延完工及任意停止工作，造成被告受有重大之損害，其項次及金額大別有：
⑴原告遲延完工應負之工程賠償計三億八千八百六十四萬七千二百五十八元。⑵原告遲延完工造成被告遲延交屋以取得已銷二四四戶貸款金額，其利息之損失計八千九百二十六萬五千八百五十七元。
⑶由於原告任意停工，被告將未完成之工程委託第三人台西營造公司承包原告
公司應完成而未完成之工作，並因此造成被告超支工程金額計二千二百三十一萬八千九百二十五元（嗣稱：原告應負擔金額為八千九百四十二萬六千九百三十三元）。又原告公司應給付其下游下包支票，竟退票九紙，高達九百八十六萬三千一百七十二元，至小包承攬商代位原告向被告請求就應給付原告工程款項下給付前開退票金額。是原告應負損害賠償計有五億九百九十一萬五千二百十二元，被告請求本票裁定，就部份債權受償，依法有據。
㈤原告向被告所承攬之「山水豪景住宅新建工程」，自兩造於八十二年二月十日
訂約後，原告之施工品質粗糙，處處可見瑕疵，且諸多逾期未施作之工程，甚而竟於八十四年四月十五日起任意中途停工，其前後施工期間即逾八百多天之久，竟無一戶完整可點交之房屋，嚴重違反工程合約，被告為免損害繼續擴大，乃不得不於八十四年四月二十四日依工程契約第二十五條及八十三年八月二日之兩造協議書第五條等約款，以存證信函通知終止契約，另行委請台西營造公司修補及完工，就此所另支出之營建費用及瑕疵修補費用達九千六百零六萬六千二百九十元，扣除不在原合約範圍者，原告應負擔部分之金額為八千九百四十二萬六千九百三十三元，此乃可歸責於原告所生之損害，原告自應負賠償之責，且依工程契約第二十三條「逾期責任：由於乙方（即原告）之責任未能按第參條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二」之約款，應扣工程款亦達三億八千八百多萬元，另因原告遲延完工所肇致被告無法如期交屋而不能如計劃取得已售出二四四戶之貸款總金額九億五千四百一十萬元，所蒙受之利息損失亦計有八千九百餘萬元之譜，是縱使如原告所主張其尚有三千四百七十六萬餘元工程款債權以論，被告僅以上開損害賠償、違約罰款等金額抵扣後，原告亦已無債權可得主張。況原告前於請款時曾虛列浮報九百零七萬九千三百二十六元，及原告公司應給付下游包商工程款退票金額高達九百八十六萬三千一百七十一元，經該等下包商代位原告向被告請求給付後，亦係由被告墊付之，而原告仍未償付，且另尚有代墊款六百二十萬零三千八百八十元未付，則原告尚應給付被告之金額已超過系爭本票之面額，原告請求返還系爭本票，顯無理由。
㈥原告本件訴訟無非係以被告於八十四年四月二十五日已就兩造前開工程契約予
以終止而主張「本件工程契約」（主契約）既經被告終止，雙方承攬關係即告消滅，本票保證之從契約亦不復存在云云。惟已如前述原告尚應給付被告之金額已逾系爭本票面額，且基於票據行為之無因性，被告自得行使票據之權利，俾資取償，原告請求確認系爭本票債權不存在之訴，顯無即受確認判決之法律上利益，而欠缺權利保護要件，應予駁回。又依民法第二百六十三條終止權準用同法第二百六十條「解除權之行使，不妨礙損害賠債之請求」之規定，以及最高法院六十一年臺上字第二九二二號判例所示：「違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即巳發生，不因其後契約之解除而謂無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理」之意旨，原告違約事實，已如前述，則被告非僅得就終止契約前既巳發生之損害賠償請求權，行使系爭本票取償，且系爭本票之交付目的為確保契約之履行亦屬履約保證金（懲罰性違約金）之性質，依上揭判例意旨，原告亦無主張系爭本票債權因工程契約（主契約）終止而隨同消滅之餘地。
㈦被告因原告遲延完工暨任意停止工作所受之損害額計五億九百九十一萬五千二
百十一元，雖兩造另有確認抵押權存在事件，而據臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號民事判決，係以：原告應負擔未完工八千九百四十二萬六千九百三十三元暨應負擔被告所借調票款計九百八十六萬三千一百七十一元兩項金額，而與被告所積欠原告之工程款計九千一百八十七萬六千三百二十三元相互抵銷。然前開兩相抵銷之金額，不惟與被另行發包及借調票款所支出者，有不足抵銷之情，核與被告所受損害五億九百九十一萬五千二百十一元，有顯然之巨額落差，況本件被告所主張之遲延損害賠償計四億七千七百九十一萬三千一百十五元，更不在前開民事判決判定之抵銷範圍內。原告既已自承系爭本票旨在擔保因其不履行本契約所生之損害賠償，則被告就因原告違約所生之損害，請求本票裁定就部分債權受償，洵依法有據。
㈧依八十八年四月二十一日修正前之民法第五百十四條第一項規定：「定作人之
瑕疵修補請求權，修補費用償還請求權、減少報酬請求權，均因瑕疵發見後一年問不行使而消滅」。是以，關於定作人之損害賠償請求權，並不在修正前之民法第五百十四條第一項所定一年時效期間範圍內，亦經最高法院七十一年度臺上字第二九九六號判例闡述甚詳。準此，本件被告請求者，既為被告對於原告違約不履行之損害賠償，並為民法第五百十四條修正前所發生者，自應適用修正前之規定。承此，本件被告對於原告違約所生之損害賠償，其請求權自無一年短期時效之適用。原告主張被告之請求權業已罹於時效而消滅云云，顯有違誤。
㈨被告代付原告對小包之票款，而對原告請求之依據，係無因管理及不當得利法律關係，無一年時效之問題。
㈩若認被告答辯所列債權金額不足採，惟參酌上開經最高法院判決確定之金額，
原告應付被告九千九百二十九萬零一百零四元，被告已抵銷其中九千一百八十七萬六千三百二十三元，相減後，原告至少應再給付被告七百四十一萬三千七百八十一元。
就抵銷比例，民法第三百二十二條第一款、第二款，均有其適用。
提出「工程契約」、「協議書」、「備忘錄」、終止契約存證信函、解除協議
書及備忘錄之律師函、損害賠償一覽表及貸款金額表、原告未完成工作令被告重新發包資料各一份、原告退票支票九紙、支出簽核單及統一發票影本多份、臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號民事判決一份、臺灣新竹地方法院八十五年度竹簡字第三０五號民事判決一份（俱影本）為證。
理由
一、原告起訴主張：兩造於八十二年二月十日簽訂「工程契約」，由原告向被告承攬「山水豪景住宅新建工程」，總價五億一千零七十八萬六千元，原告並依「工程契約」第七條之規定，簽發票面金額一億元之系爭本票一紙，資為保證，迨至八十四年四月二十四日，被告以新竹東園郵局存證信函第一一二號片面解約，終止兩造間承攬關係，並強行收回工地，截至八十四年四月二十四日被告片面解約，終止兩造間承攬關係之日為止，原告業已完成第一、二、三區工程，第四區工程部分，已接近完工階段，被告除已付第一至第二十五期工程款外，單就已完成之工程款一項而言，被告即積欠原告三千四百七十六萬餘元，本件「工程契約」（主契約）既經被告終止，雙方承攬關係已告消滅，原告依「工程契約」第七條之規定，簽發系爭本票一紙，面額一億元資為保證之從契約即不復存在，被告應將系爭本票返還原告；原告主張之損害賠償債權，或罹於時效，或屬無據，或已於他案主張抵銷，被告就系爭本票，並無任何債權存在，依法應將系爭本票予返還原告，惟被告竟隱匿上述事實，持向鈞院聲請裁定本票准予強制執行，鈞院以八十八年度票字第四六四號民事裁定准許，此項法律關係不安定之狀態，亟待以確認判決除去之，原告有受確認判決之法律上利益，爰依法提起本訴等語。被告則以：原告違反工程契約及嗣後所定之協議書及備忘錄應完工之工期，並於八十四年四月間任意停止工作，經被告以存證信函終止與原告之承攬工程契約，催告原告於文達七日內交清工地，同時解除協議書及備忘錄在案，準此，原告即應依已終止之工程契約，負擔遲延完工及其他之損害賠償責任；原告遲延完工及任意停止工作，其中原告因遲延完工應負之工程賠償計三億八千八百六十四萬七千二百五十八元，因原告遲延完工造成被告遲延交屋以取得已銷二四四戶貸款金額，其利息之損失計八千九百二十六萬五千八百五十七元，因原告任意停工，被告將未完成之工程委託第三人台西營造公司承包原告公司應完成而未完成之工作並修補漏水等瑕疵，原告應負擔之金額為八千九百四十二萬六千九百三十三元，原告應給付其下游下包支票，竟退票九紙，高達九百八十六萬三千一百七十二元，原告之小包承攬商代位原告向被告請求就應給付原告工程款項下給付前開退票金額，共計原告應負損害賠償計有五億九百九十一萬五千二百十二元，被告請求本票裁定，就部份債權受償，依法有據等語，資為抗辯。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查本件被告執系爭本票持向本院聲請裁定准予本票強制執行，經本院八十八年度票字第四六四號民事裁定准許，有原告提出之本院八十八年度票字第四六四號民事裁定影本一份為證，被告對此亦不爭執，是兩造就系爭本票所擔保之債權是否存在，既有爭執，原告私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險尚非不能以本件確認判決除去之，依前揭說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、系爭本票授受之原因關係及與兩造間承攬契約之關係：㈠查兩造於八十二年二月十日簽訂「工程契約」，由原告向被告承攬「山水豪景
住宅新建工程」，工程總價五億一千零七十八萬六千元，「工程契約」第七條約定：「乙方（指原告，下同）應覓保證人及開具保證票（金額一億元正），保證不履行本契約所生之損害之賠償及乙方未能完成該項工程時，負責代為完成」；同契約第二十五條第一項復約定：「乙方有左列各項之一者，甲方（指被告，下同）得解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人及保證票賠償之：①乙方違背本契約有重大過失者；②乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時」（按：依據該條第二項：「基於第一項約定解除契約時，已完成工程部分經檢查合格者，為甲方所有」之約款，明定被告不負回復原狀義務之約定觀之，此條款所稱之「解除」，實質上應係指「終止」之意，並無溯及既往消滅承攬契約之效力）；原告基於此等約定，簽發票面金額一億元之系爭本票一紙交予被告收執等事實，有原告提出之「工程契約」影本一份為證，且為兩造所不爭執。依據「工程契約」第七條及第二十五條第一項約定之文義，原告簽發系爭支票顯係用以擔保其不履行（含給付遲延、不完全給付）承攬契約所生之損害賠償債務，及因原告停止進行工程等違約事由致終止承攬契約時，由被告自行完成或另行發包他人完成所增加支出等損害之賠償債務（此亦屬不履行之損害賠償之債）。是「工程契約」中所約定之系爭本票之交付，應屬所謂之損害擔保契約，此尚不因當事人間誤用「保證」二字而有異。㈡按擔保契約係擔保人對一定結果應發生或不應發生負擔保責任之契約，當事人
係為擔保一定結果之發生或不發生而成立契約，一旦擔保結果之應發生而不發生，或不應發生而發生（本件擔保契約即屬擔保不履行結果之不發生），擔保人即應填補受擔保人因而所受之損害。是擔保契約在本質上具有獨立性，縱使其所擔保之結果與其他契約關係發生關連，如本件之擔保契約與承攬契約間之關係，仍非以其他契約之有效為前提，無一般保證契約所具有之從屬性，擔保人之擔保責任之存否完全取決於擔保結果之應發生而不發生，或不應發生而發生。又擔保契約固具有獨立性，惟擔保契約之內容仍需取決於擔保目的，而受擔保目的及內容之拘束，故非無因。再者，擔保契約所擔保之結果，如係針對日後因債務人不履行所生之損害賠償債務，其結果即具有相當之不確定性，換言之，當事人成立擔保契約時，尚未有被擔保之結果及擔保債權存在，日後若擔保受益人主張被擔保之結果及擔保債權發生，而擔保人有爭執時，依舉證責任分配之原則，擔保受益人仍須證明被擔保結果之發生及其擔保債權之範圍。㈢查系爭本票之簽發，既係擔保原告不履行承攬契約所生之損害賠償債務，及因
被告停工等違約事由致終止契約而由被告自行完成或另行發包他人完成所增加支出之損害賠償債務，則系爭本票擔保之範圍，即取決於原告有無此等違約結果及被告有無因此等違約事實受有損害，要不受承攬契約關係嗣後經原告終止或解除之影響。原告主張：被告於八十四年四月二十五日已就兩造間承攬工程契約予以終止，系爭本票保證之從契約亦不復存在云云，顯係誤解系爭本票擔保責任之性質，尚不足採。
㈣按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，
與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟票據債務人以其自己與執票人間所存之事由，對抗執票人，尚非法所不許（票據法第十三條規定參考）。若兩造均主張本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院八十八年度臺簡上字第五五號判決、八十二年度臺上字第三二０二號判決意旨參照）。是發票人以其與執票人間之交付票據所由生之基礎原因關係為抗辯事由，對抗執票人，並抗辯原因關係不存在時，若執票人對交付票據所由生之原因法律關係不爭執，則對票據權利存否之舉證責任，即取決於原因法律關係之舉證責任。查本件兩造對系爭本票之授受關係係因「工程契約」第七條約定而來之事實，均自認在卷，而該「工程契約」第七條所約定之系爭本票交付關係，係屬損害擔保契約，業見前述，茲原告既爭執系爭本票所擔保之損害賠償債權不存在，並提起確認本票債權不存在之消極確認之訴，主張有受擔保之損害賠償債權存在之被告自應就被擔保結果之發生及其擔保債權之範圍，負主張及舉證之責任。
四、系爭本票擔保債權之存否及其範圍：㈠查兩造簽訂系爭「工程契約」，約定於契約簽訂後十日內開工，三百六十五晴
雨天取得使用執照，四百天全部完成房屋交清，原告依約於八十二年二月十六日破土動工，兩造復於八十三年八月二日簽訂「協議書」，將全部工程分為四個工區，工程完工期限以雙方協議之附表為準，雙方互不追究協議書簽訂前之違約責任，嗣兩造又於八十四年三月三日另行簽訂「備忘錄」，載明：「東陞公司不另追究正霸（公司）八十三年八月二日之協議書第貳、參、肆區延緩，‧‧‧五、有關正霸對合約內要求追加陽台建坪之爭議，於本（八十四）年三月二十日前，由新竹建築師公會及台北市建築師公會共同做仲裁之解釋。（東陞與正霸共同行文，如以上兩單位之仲裁日期延後，則本項順延）」等語，針對第二、三、四工區完工期限予以延緩，嗣後第一、二、三工區分別於八十四年一月四日、同年二月九日、同年五月八日取得新竹市政府核發之使用執照，第一工區計：八十一幢，業經該管新竹市第二戶政事務所於八十三年十二月九日以竹市戶二證字第０一七一號核發門牌證明書在案；第二工區計：九十一幢，業經該管新竹市第二戶政事務所於八十三年十二月二十一日以竹市戶二證字第０一八九號核發門牌證明書在案；第三工區計：六十幢，業經該管新竹市第二戶政事務所於八十三年十二月三十一日以竹市戶二證字第０一九三號核發門牌證明書在案；第四工區計：七十幢，業經該管新竹市第二戶政事務所於八十三年十二月三十一日以竹市戶二證字第０一九四號核發門牌證明書在案；又第一工區之建物八十一幢，業於八十四年三月二十二日所有權第一次登記完畢，所有權人東陞建設股份有限公司；第二工區之建物九十一幢，業於八十四年四月八日收件，同年五月四日所有權第一次登記完畢，所有權人東陞建設股份有限公司；第三工區建物中之五十六幢，業於八十四年六月十日收件（登記原因發生日期：八十四年五月一日），同年七月十一日所有權第一次登記完畢，所有權人為東陞建設股份有限公司，惟於第四工區施工中，被告於八十四年四月二十四日以存證信函第一一二號函通知終止雙方間承攬契約關係，並拒絕給付工程款等事實，為業已確定之臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號認定明確，並有臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號民事判決、「工程契約」、「協議書」、「備忘錄」、存證信函、請款明細表及發票傳票、使用執照、被告終止合約函等影本等附卷可稽，且為兩造於本件訴訟中所不爭執（見本院九十一年三月二十六日筆錄），足認為實在。
㈡按民法第五百十一條所規定之承攬人契約終止損害賠償請求權，係指定作人不
附理由任意終止者而言，並不及於其他法定或約定終止之情形。查系爭工程雙方係於八十二年三月十日簽訂「工程契約」，因工程一再延誤，已超過八百天之久，雙方雖於八十三年八月二日、八十四年三月三日分別訂有「協議書」及「備忘錄」，獎勵原告以求工程進度如期完工，已如前述，而被告主張原告於八十四年四月十五日再度停工之事實，復為原告所不爭執，自堪信為真實。是被告於八十四年四月二十五日以存證信函，表明基於原告於八十四年四月十五日任意停工等違約事實，終止兩造間承攬契約關係，按照兩造間「工程契約」第二十五條及八十三年八月二日「協議書」第五條約定（該條約定：「任一區乙方如有逾期二十八日完工情事，甲方得終止該區工程契約」），應屬有據。被告既非依民法第五百十一條終止契約，而係基於原告違約之事實，原告主張被告係片面終止承攬契約，尚不足採。
㈢被告既有上述延誤工程及任意停工導致被告終止承攬契約之事實，若被告因此
受有損害，且應由原告負賠償責任者，依「工程契約」第七條、第二十五條第一項之約定，自在系爭本票擔保之範圍，惟此尚須視被告主張之損害內容定之。茲就被告於本件主張之應受擔保之損害及金額，逐項審究之：
⑴被告主張：原告遲延完工應負之工程賠償計三億八千八百六十四萬七千二百
五十八元等語，雖提出計算表一份為證，並引用「工程契約」第二十三條「逾期責任：由於乙方之責任未能按第參條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二」之約款為據，計算原告逾期完工日期為八十三年二月二十日至八十四年四月十五日止。惟查：
①兩造簽訂系爭「工程契約」，約定於契約簽訂後十日內開工，三百六十五
晴雨天取得使用執照，四百天全部完成房屋交清，原告依約於八十二年二月十六日破土動工，嗣雖遲延完工，但兩造於八十三年八月二日簽訂「協議書」，將全部工程分為四個工區，工程完工期限以雙方協議之附表為準，協議書第十四條明定：「除本協議書有特別約定外（如第五條之瑕疵責任等），雙方互不追究協議書簽訂前之違約責任」，同時於協議書第四條約定：「乙方（指原告）如逾第一區至第三區十四天緩衝期，每逾一日應按該區工程總價千分之一點五計付賠償金，但罰款最多不逾十四天」；嗣兩造又於八十四年三月三日另行簽訂「備忘錄」，載明：「東陞公司不另追究正霸（公司）八十三年八月二日之協議書第貳、參、肆區延緩，茲另訂獎金支付方式如下：一、本日支付第二區伍佰萬元。二、本年三月十五日正霸已完成可具領第三區使用執照之條件˙˙˙正霸於本年三月三十一日全部完工後，東陞即支付正霸伍佰萬元。三、本年三月三十一日正霸已完成具領第四區使用執照之條件˙˙˙正霸公司於本年四月十五日全部完工後，東陞即支付正霸伍佰萬元˙˙˙（下略）」等語，有兩造不爭執之「協議書」及「備忘錄」影本各一份在卷可稽。
②按和解契約，係指當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契
約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第七百三十六條、第七百三十七條定有明文。查兩造間因有遲延完工等爭議，先後簽訂上開「協議書」、「備忘錄」，互相讓步，此見各該「協議書」、「備忘錄」內容自明，該等「協議書」、「備忘錄」之性質，自屬兩造互相讓步以終止爭執之和解契約。又其中就原告承攬工程之遲延賠償部分，因於「協議書」中將全部工程分為四個工區，工程完工期限以雙方協議之附表為準，而於協議書第四條另約定按各區工程總價千分之一點五計付賠償金之約款，此一計算遲延責任之條款應已取代具有同一性質之原「工程契約」第二十三條之約定。既然前述協議書第十四條已明定：雙方互不追究協議書簽訂前之違約責任，且前述八十四年三月三日「備忘錄」，復載明：「東陞公司不另追究正霸（公司）八十三年八月二日之協議書第貳、參、肆區延緩」，依民法第七百三十七條之規定，就八十四年三月三日以前之原告遲延部分，被告應不得再主張原告須負契約所定之遲延責任。再由於「協議書」第四條所定之計算遲延責任之條款已取代原「工程契約」第二十三條之約定，縱使如被告主張：嗣自八十四年三月四日起迄八十四年四月十五日停工時止，原告另需負遲延完工之責任等語，依「協議書」第四條之約定，被告仍必須主張及證明各個工區之工程總價及各個工區之遲延日數，始得依該條約款請求原告賠償，而不得再執原「工程契約」第二十三條約定請求。惟經本院訊以「各個工區之工程總價」等節時，被告卻無法提出具體之數據，其自亦不得援引「協議書」第四條之約定，請求原告賠償。
③被告另又抗辯稱：其嗣於八十八年五月十八日以律師函解除上開「協議書
」及「備忘錄」云云。姑且不論被告於律師函中引用民法第二百五十五條作為解除契約之依據，是否有據，惟查上開「協議書」及「備忘錄」係針對「工程契約」所約定之和解讓步，業見前述，其有關系爭工程之約定，構成兩造間承攬契約關係之一部分，原告既已於八十四年四月二十五日，依據「工程契約」及「協議書」之約定，以存證信函終止兩造間承攬契約關係，上開「協議書」及「備忘錄」之效力亦告終止（非溯及失效），對已終止之契約關係，無再解除之餘地，亦無所謂對「工程契約」是終止，對「協議書」、「備忘錄」是解除之問題。況且，就原告遲延部分，「工程契約」及「協議書」既僅明定被告有契約終止權，被告亦引用該等約款終止兩造間承攬契約關係，自應認雙方已以特約排除民法有關遲延給付解除契約之規定。被告此部分抗辯實不足採。
④綜上，被告主張：原告遲延完工應負之工程賠償計三億八千八百六十四萬七千二百五十八元等語，不能成立。
⑵被告主張：原告遲延完工造成被告遲延交屋以取得已銷二四四戶貸款金額，
其利息之損失計八千九百二十六萬五千八百五十七元等語，為被告所否認，並質疑被告是否業已銷售二百四十四戶。針對此部分主張，原告除提出一份自八十三年三月二十六日起算至八十四年四月十五日止之計算表外，並未提出其他任何證據以實其說（包括銷售戶數及時間暨貸款金額細目）。而依據前述「協議書」、「備忘錄」之約定，就八十四年三月三日以前之原告遲延責任部分，被告均已不得再對原告有所主張。再者，上開「協議書」就原告遲延部分，定有按日計算賠償之違約金條款，業見前述。就此約款之性質，按照其明言「賠償金」等語，及兩造皆承認該約款具有損害賠償違約金之意義（見本院九十一年三月二十六日筆錄），應足認該約款係針對原告遲延責任所約定之損害賠償違約金。則就原告因遲延所生之損害，既然業已依契約預定其賠償，被告自不得更請求其他之遲延損害賠償。被告此部分損害賠償之主張，亦不足採。
⑶被告主張：因原告中途停工，迫使被告終止契約，另行委請台西營造公司修
補瑕疵及完工，原告應負擔部分之金額為八千九百四十二萬六千九百三十三元等語部分：
①本件工程第二十六期工程進行中，尚未驗收，因原告違約停工，經原告依
「工程契約」第二十五條及「協議書」第五條終止承攬契約之事實，業見前述。查被告於終止契約後，尚有未完成及滲水等瑕疵部分，另發包於台西營造公司，總共支出九千六百零六萬六千二百九十元，扣除不在原合約範圍，上訴人應負擔部份之金額為八千九百四十二萬六千九百三十三元等情，業據被告提出各期估驗計算表為憑。又被告對原告有此項損害賠償請求權，亦經業已確定之臺灣高等法院八十六年重上更㈠字第一九八號民事判決，於判斷被告此部分抵銷抗辯是否成立時，予以裁判認定其成立，有該民事判決影本及最高法院九十年度臺上字第九九七號民事裁定影本在卷可考。就業經確定判決裁判之抵銷金額及該主動債權部分（損害賠償請求權），依民事訴訟法第四百條第二項規定，發生既判力之效力（因係全額抵銷，詳後述，故無部分請求權未生既判力之問題），兩造於本件訴訟均不得為相反之主張。
②原告另雖提出民法第五百十四條第一項規定之一年時效之抗辯，指摘上開
確定判決違背法令。惟按八十九年五月五日修正生效前之民法第五百十四條第一項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，此條條文並未規定定作人損害賠償請求權之時效期間，自不包括定作人損害賠償請求權（最高法院七十一年度臺上字第二九九六號判例意旨參照）。
雖然八十九年五月五日修正生效之民法第五百十四條第一項條文，修正為：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，但民法債編施行法並無規定該修正條文適用於修正施行已成立之承攬契約之明文（參同法第二十七條），自仍應依民法債編施行法第三條第二項規定：「民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定」，定其時效期間。又按承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條第一項之規定，固有瑕疵發現期間及權利行使期間（定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅）。惟關於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，發生不完全給付之情事，定作人依同法第四百九十五條規定行使損害賠償請求權之行使期間，並未特別規定（指修正前之規定），自應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定（最高法院八十七年度臺上字第二八三五號判決意旨參照）。
③查本件原告在民法五百十四條修正生效前之八十七年一月二十日，已在臺
灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號確認抵押權存在事件審理中，具狀主張：「另委請台西營造公司修補及完成其支出營建費及修補費用八千二百六十三萬一百四十八元，此因可歸責於上訴人所生損害，自得自未付工程款扣除」等語，又於八十八年五月十三日具狀聲明：「系爭工程未完工部分，已另發包台西營造公司，總共支出九千六百零六萬六千二百九十元，扣除不在原合約範圍內，原告應負擔部分之金額為八千九百四十二萬六千九百三十三元」等語，有原告提出之答辯狀、聲請狀影本可稽，已行使上開損害賠償請求權（主張抵銷），被告於本院本件訴訟中主張此項請求權，亦係在民法修正前，實無適用修正後規定之餘地。再者，被告既明白主張：有關工程瑕疵，係可歸屬於被告所生之損害，請求損害賠償等語，其自係主張原告就工程瑕疵，應負不完全給付責任，揆諸上揭說明，於其主張之時，仍適用民法第一百二十五條之規定。原告猶執嗣後修正生效之民法第五百十四條規定，認被告此部分損害賠償請求權已罹於時效，並指摘臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號民事確定判決違背法令，殊不足採。
④因原告中途停工，迫使被告終止契約，另行委請台西營造公司修補瑕疵及
完工，原告應負擔之損害賠償責任為八千九百四十二萬六千九百三十三元，原告此一責任應屬不完全給付之債務不履行責任及因原告停工致契約終止而由被告另行發包他人完成之損害賠償責任，依前引「工程契約」第七條及第二十五條第一項之約定，顯在系爭本票之擔保範圍內。被告此部分主張應屬可採。
⑷被告主張代償票款部分：
①被告主張：原告應給付其下游下包支票，竟退票九紙，高達九百八十六萬
三千一百七十一元，小包承攬商代位原告向被告請求就應給付原告工程款項下給付前開退票金額等語，業被告提出支出傳票及被告簽發之支票影本為證。而原告於代償後取得上開九紙支票，起訴請求原告給付同額支票票款，亦業經臺灣新竹地方法院八十五年度竹簡字第三０五號民事判決被告勝訴確定，有該民事判決影本一份在卷可稽，被告此部分主張，自堪信為真。
②惟被告主張其代付原告票款後請求原告給付，係基於不當得利及無因管理
法律關係，就兩造關係而言，固屬有據，且其此一求償權之時效亦適用民法第一百二十五條之規定。但不論被告係基於不當得利抑或是無因管理法律關係請求（甚至係票據關係請求），均非屬原告因承攬契約所生之債務不履行債務或因原告停工等違約事由致契約終止所生之損害賠償債務，依前引「工程契約」第七條、第二十五條第一項之約定，自不在系爭本票之擔保範圍內。被告主張系爭本票債權包含此部分之代償支票票款金額，尚不足採。
⑸被告主張被告前於請款時曾虛列浮報九百零七萬九千三百二十六元部分，為
原告否認，被告復未舉證以實其說，尚不足採信。另被告主張原告尚欠代墊款六百二十萬零三千八百八十元未付云云，姑不論被告未舉證證明之，且此代墊款債務亦非屬原告因承攬契約所生之債務不履行責任或因原告停工等違約事由致契約終止所生之損害賠償債務，自不在系爭本票之擔保範圍內，被告此部分主張亦不足採。
㈣綜上所述，被告主張受系爭本票擔保之債權，僅其委請台西營造公司修補及完工，應由原告負責賠償之八千九百四十二萬六千九百三十三元，為可採。
五、被告於另案主張抵銷之結果及抵充順序：㈠業已確定之臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號確認抵押權存在事
件，經審理結果，其確定判決認定：被告積欠原告工程款共計九千一百八十七萬六千三百二十三元，並因被告以前述未完工及工程瑕疵部份另發包，原告應負擔八千九百四十二萬六千九百三十三元損害賠償部分及代償票款九百八十六萬三千一百七十一元部分，主張抵銷為可採：兩相抵銷結果被告此部分得抵銷之金額，已逾原告請求之未付工程款九千一百八十七萬六千三百二十三元，兩相抵銷結果，尚有不足，是原告已無工程款請求權存在等語，有臺灣高等法院八十六年度重上更㈠字第一九八號民事判決一份在卷可憑。依民事訴訟法第四百條第二項規定，就業經該確定判決裁判抵銷金額之範圍內，被告固不得更行主張。惟由於該確定判決裁判認定抵銷成立之對待給付，有二項債權，一在系爭本票擔保範圍內，一則非，此見前述說明自明，而被告於前案主張抵銷成立之二項主動債權之總金額又高於原告得請求之工程款金額，即生前案確定判決判斷之抵銷，各消滅該二項主動債權金額之範圍究竟為多少之疑義。
㈡按民法第三百四十二條規定：「第三百二十一條至第三百二十三條之規定，於
抵銷準用之」。而民法第三百二十一條規定：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」；第三百二十二條規定：「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部」。民法此等抵充之規定，一般固均適用於對於一人負擔數宗債務，而清償人所提出之給付，不足清償全部債額之情形，與本件主張抵銷成立之二項主動債權總金額高於被動債權之情形不同，但數項主動債權總金額高於被動債權之情形，仍有抵充之問題，在文義上，應可亦依民法第三百四十二條之規定，準用上揭清償抵充條文（可參 史尚寬氏 著「債法總論」第八二四頁至第八二五頁）。
㈢查被告於前案主張抵銷時，並未指定抵充之順序，為兩造所不爭執，並有被告
於前案提出之答辯狀、聲請狀影本可證。此時即應準用民法第三百二十二條規定，決定抵銷抵充之順序及範圍，無同法第三百二十一條之準用。經查：
⑴因上開二項主動債權，於被告主張抵銷時，均已屆清償期。而其中之損害賠
償債權雖有系爭本票作為擔保，但本票債務人仍為原告，而非他人，復無物權擔保，是否符合民法第三百二十二條第二款所稱之「擔保」，不無疑問。
再者，縱認系爭本票亦屬民法第三百二十二條第二款所稱之「擔保」，惟被告代償原告票款所取得之無因管理或不當得利債權，雖無明白之擔保約定，但被告於代償取得前開九紙支票後，既起訴請求原告給付同額支票票款，取得勝訴確定判決，以此等票款部分而言，被告主張之無因管理或不當得利債權，實質上亦有票據之擔保（又以利害關係人代為清償所取得之代位權而言，代位權亦屬求償權之擔保）。就擔保而論，上開二項主動債權實質上難分軒輊。再對於有擔保作用之系爭本票債權及上述九紙支票債權，被告皆已取得執行名義，業有前述，亦無有執行力債權優先於無執行力債權之問題。故亦難認上開二項主動債權中之何者會因清償而使債務人獲益最多。
⑵民法第二百二十二條第二款規定：「獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵
充」，所謂「清償期」，原係指有確定給付期限之債務而言，若債務均無清償期，依通說見解，應以債之關係發生時為清償期，即債權債務關係先發生者，為先屆清償期。按侵權行為或債務不履行損害賠償債務，皆係於侵權行為或債務不履行之原因事實發生時，即告成立，日後損害賠償額之確定（如本件工程係由被告自行修補、完工或委由他人修補、完工所支付之費用），尚不影響其損害賠償債務應於原因事實發生時即已發生之事實。查上開因原告施工瑕疵及因原告停工致承攬契約終止而生之損害賠償之債，應係瑕疵存在及原告停工致承攬契約終止時即已成立，即八十四年四月二十五日之前即已發生，被告嗣後委由他人修補、完工，乃損害賠償額是否以其委由他人修補、完工之支出作為計算標準之問題，不影響損害賠償債權之早已成立。而被告之代償原告票據債務所取得之無因管理或不當得利債權，應係於被告實際代償時成立，此皆已在八十四年四月二十五日之後，有被告提出之支出傳票及被告簽發之支票影本為證，自係發生於上開損害賠償債權之後。上開二項主動債權既均屬給付無確定期限者，依前述說明，自應先抵充發生在先之上開損害賠償債權。被告積欠原告工程款共計九千一百八十七萬六千三百二十三元，既超過該損害賠償債權金額八千九百四十二萬六千九百三十三元，該損害賠償債權已因抵銷而全部消滅。原告對被告已無系爭本票擔保之債權存在。
六、綜上論述，被告既已終止與原告間之承攬契約關係，而在系爭本票擔保範圍內之損害賠償債權，復因抵銷而消滅，被告又未能舉證證明尚有其他在系爭本票擔保範圍內之債權存在，系爭本票擔保之目的應已不存在，本件原告訴請確認被告所持有之系爭本票債權不存在，並請求被告返還系爭本票，應屬正當，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本案判決之結果不生影響，自無庸再予審究，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年五月二十二日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官王復生右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年五月二十五日~B法院書記官曹復