臺灣高等法院花蓮分院110年度抗字第19號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院110年抗字第19號刑事裁定

裁判日期：民國110年03月12日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定110年度抗字第19號抗告人即受刑人 黃莉珍 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院110年度聲字第102號於民國110年2月19日所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人前因部分之罪所處有期徒刑，加計易服社會勞動677小時已執行113日，原審裁定應執行有期徒刑3年8月，應再扣除已執行之113日，方為正確之應執行刑等語。
二、按，
(一)按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，應由檢察官於指揮執行時扣除，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院106年度台抗字第242號裁定參照）。
(二)按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；又數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，刑法第51條第5款、第53條分別定有明文。再數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當（最高法院105年度台抗字第728號裁定參照）。
三、經查：
(一)抗告人犯如附表所示各罪，先後經原審判處如附表所示之刑，均經分別確定（原審裁定附表有顯然錯載之情，應更正如本裁定附表所示），有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。抗告人所犯之罪中有得易科罰金、易服社會勞動及不得易科罰金也不得易服社會勞動之罪，但本案係抗告人聲請檢察官向法院定執行刑（參執聲卷刑事執行意見狀暨受刑人黃莉珍定應執行刑案件一覽表），故原審依檢察官之聲請定應執行之刑，就抗告人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，依刑法第51條第5款限制加重規定之外部性界限，即以附表所示之各罪宣告刑中最長期有期徒刑1年10月為下限，及各罪合併之刑期（計5年1月）為上限，及附表編號1至3所示之罪，前經原審108年度聲字第932號裁定應執行有期徒刑9月確定（本院卷第30頁），依不利益變更禁止原則之法理，更定其刑之裁定不得諭知較重於既有執行刑加計其餘宣告刑之總和，即於有期徒刑4年7月範圍內定應執行刑，即屬適法。
(二)原審裁定就上開案件在各刑中之最長期（即1年10月）以上，已定執行刑及未定執行刑各刑合併之刑期（即4年7月）以下，定應執行刑有期徒刑3年8月，酌量給予相當程度之減幅，本院審酌附表所示之各罪，均係與毒品相關之施用、販賣及轉讓毒品罪，且相關犯罪時間相隔尚屬非遠（107年12月3
1日至108年3月10日），核其裁量職權之行使，從形式上觀察，尚符合外部性、內部性界限，所酌定之刑尚稱妥適，亦難謂有何輕重失當之處，其就自由裁量之行使，復符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，尚無瑕疵可指，本院自應尊重原審法院裁量權限之行使，不得任意指其為違法不當。
(三)至抗告意旨稱裁定應執行刑時，應扣除已執行之刑期云云，因定應執行刑之部分罪刑中，已執行完畢部分，本即不能重複執行，此乃檢察官日後指揮執行時應予折抵扣除之問題，與法院依法所定之應執行刑無涉，法院本不得於定應執行刑時預先予以扣除，否則即屬侵越檢察官執行指揮之職權。再者，檢察官日後執行時就抗告人（實際）已受執行部分既然會給予折抵扣除，法院定執行刑時就此部分如予以折抵扣除，豈不是就抗告人的「1次執行期間」，給予2次的計算評價？使抗告人執行1日等同於執行2日？因此，抗告意旨據此指摘原審裁定不當，恐係誤會，並無可採，要屬無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國110年3月12日
刑事庭審判長法官林信旭
法官顏維助法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國110年3月12日
書記官林鈺明附表┌────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│1│2│3│4│5│6│├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│罪名│毒品危害防制│毒品危害防制│毒品危害防制│毒品危害防制│藥事法│毒品危害防制│││條例│條例│條例│條例││條例│├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑6月│有期徒刑3月│有期徒刑1年│有期徒刑3月│有期徒刑1年9││││││10月││月│├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│犯罪日期│108年1月16日│108年1月22日│108年3月10日│108年1月16日│108年1月7日2│107年12月31│││19時許為警採│19時10分許為││13時30分許通│2時50分許通│日│││尿回溯96小時│警採尿回溯96││話後某時│話後某時││││內之某時│小時內之某時│││││├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│偵查（自│花蓮地檢108│花蓮地檢108│花蓮地檢108│花蓮地檢108│花蓮地檢108│花蓮地檢108││訴）機關│年度毒偵字第│年度毒偵字第│年度毒偵字第│年度偵字第11│年度偵字第11│年度偵字第57││年度案號│202號等│202號等│427號│10號等│10號等│6號等│├─┬──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│最│法院│花蓮地院│花蓮地院│花蓮地院│花蓮地院│花蓮地院│花蓮地院││後├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│事│案號│108年度原訴│108年度原訴│108年度玉原│108年度原訴│108年度原訴│108年度原訴││實││字第54號│字第54號│簡字第38號│字第45號│字第45號│字第67號││審├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤││判決│108/07/19│108/07/19│108/10/18│108/10/15│108/10/15│108/10/15│││日期│││││││├─┼──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│確│法院│花蓮地院│花蓮地院│花蓮地院│花蓮地院│花蓮地院│花蓮地院││定├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│判│案號│108年度原訴│108年度原訴│108年度玉原│108年度原訴│108年度原訴│108年度原訴││決││字第54號│字第54號│簡字第38號│字第45號│字第45號│字第67號│││││││(撤回上訴)│(撤回上訴)│(撤回上訴)││├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤││判決│108/07/19│108/07/19│108/11/25│109/02/13│109/02/13│109/05/15│││確定│││││││││日期│││││││├─┴──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│是否為得││││││││易科罰金│是│是│是│否│否│否││之案件│││││││├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│備註│花蓮地檢108│花蓮地檢108│花蓮地檢108│花蓮地檢109│花蓮地檢109│花蓮地檢109│││年度執字第21│年度執字第21│年度執字第29│年度執字第75│年度執字第75│年度執字第16│││21號│21號│99號│1號│2號│79號│└────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘