裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1776號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第1776號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現因另案於臺灣新竹監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4801號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月；扣案之販賣第一級毒品所得LG廠牌銀藍色行動電話壹支，沒收。
犯罪事實
一、丙○○於民國91年間因轉讓毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑1年確定，又於92年間因施用毒品案件，經該法院判處有期徒刑1年、8月確定；又於93年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑9月確定。嗣經定應執行刑為有期徒刑3年2月，復經減刑後，於96年7月16日執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與年籍、姓名不詳綽號「 阿欽 」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由丙○○與購毒者談妥交易條件後，再由該綽號「阿欽」之成年男子將海洛因毒品交給丙○○以送交購毒者，並約定每次交易可提供3CC-6CC不等摻水之海洛因毒品予丙○○施用，作為跑腿交付毒品之酬庸。嗣於97年6月12日下午2時30分，適有乙○○以電話聯絡丙○○，告知欲購買價值新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因1包，因無現金可供交易，願以LG廠牌銀藍色行動電話1支抵償價金等語，丙○○於向該綽號「阿欽」之成年男子確認有海洛因毒品可供販賣後，乃加以應允，與乙○○約在其位於臺中縣○○鎮○○街○○號前租屋處路口進行交易，待乙○○抵達並交付該LG廠牌銀藍色行動電話1支予丙○○後，丙○○因認該LG廠牌銀藍色行動電話1支只價值500元，隨即向該綽號「阿欽」之成年男子拿取價值500元之海洛因1包（詳細數量不詳），至上開約定地點，將該第一級毒品海洛因1包交付販賣予乙○○。嗣因警方追查 沈晏 如於97年6月22日凌晨0時55分，在臺中市○○區○○○路與文心路口遭不詳機車騎士搶奪皮包案件時，於97年11月24日21時許，在丙○○位於臺中縣○○鎮○○路36之1號住處，起出乙○○所交付之上開LG廠牌銀藍色行動電話1支及沈晏如遭搶奪之贓物（行動電話、拍立得相機等物），始循線查獲上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之說明）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查被告丙○○及指定辯護人對於本院下列所引用各項證據之證據能力，於言詞辯論終結前，均無何異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當，依前開說明，該等人證、書證，均有其證據能力，自均得為證據。至指定辯護人另指稱：證人乙○○於警詢中所為之陳述並無證據能力等語，惟該警詢陳述並未經本院於本案判決中加以引用，自毋庸就此部分再加以論述之，合先陳明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據、理由及對被告辯解之判斷：訊據被告固對其持有之上開LG廠牌銀藍色行動電話1支係出於證人乙○○所交付之事實，坦白承認，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當時其與證人乙○○聊天提到其缺少1支行動電話可供使用，證人乙○○即拿出該行動電話說，該行動電話螢幕怪怪的，如果修得好就送其使用，結果該行動電話故障不能使用，其就放在家裡，沒有送修，不是證人乙○○用以抵充購毒之價金，其沒有販賣海洛因毒品給證人乙○○云云。經查：
(一)證人乙○○於98年3月25日偵查中已結證稱：「．．．在97年6月中旬，我拿．．．銀藍色的LG手機給丙○○，丙○○之前就到我家跟我爸爸說要拿毒品可以找他拿，我當時有在場有聽到，所以我於97年6月中旬就到福幼街他的租屋處附近的路口跟他拿500元海洛因，我拿手機給他，當作給他500元．．．（問：97年6月12日你是跟丙○○買1千元的海洛因，拿你媽媽的手機抵給他，交易地點是在丙○○福幼街租屋處附近？）答：是。．．．我每次跟他交易，他都叫我等一下，他離開去別的地方，回頭再拿毒品給我。」等語（見偵卷第23、26頁）。又於本院審理時結證稱：「．．．我曾經有拿．．．手機（指上開LG廠牌銀藍色行動電話）來抵購買毒品的錢，他（指被告）說他有門路，但是我不知道毒品是不是他的，我用那支手機抵購毒品1000元或是500元我已經忘記了。．．．（檢察官問：在6月12日那天是幾點鐘跟被告購買的？）答：我忘記了，天還亮著。．．．（檢察官問：那天的交易地點是否在臺中縣○○鎮○○街路口？）答：是的。（檢察官問：你們是否一手交海洛因一手交手機？）答：是我先拿手機給他折價．．．，他說要問看看，他好像是向別人拿毒品回來交給我，大約間隔10至15分鐘。（檢察官問：他何時跟你說他有毒品海洛因的管道？）答：97年中旬，6月12日之前，約2、3、4月的時候。．．．我確實有拿．．．手機（指上開LG廠牌銀藍色行動電話）給他抵償購買海洛因的價金。這個不能隨便亂講，只是我不知道海洛因是被告所有或其他人的。」等語。
(二)被告於警詢中亦供稱：「(問：據乙○○稱他曾於97年6月12日14時30分許，他打你手機說．．．他要買1000元海洛因毒品，他說他沒現金，他要拿手機抵帳，你要他先拿過去看看，接著他開．．．車至你臺中縣○○鎮○○街○○號前，他下車拿手機給你看，你說該手機只能值500元毒品，他說好，你就．．．拿出1小包夾鍊袋裝的海洛因毒品給他，是否屬實？)答：屬實，．．．是他到達後，我打電話給藥頭綽號「阿欽」男子，我問他那邊有無毒品，他回答說有，綽號「阿欽」男子就將1小包500元毒品拿來我租住處外面馬路，阿欽離開後，我才將毒品拿給乙○○。．．．因為我幫綽號「阿欽」男子販賣毒品後，他都會將海洛因毒品裝在注射針筒內，每次約3-4CC或5-6CC份量，當作我幫他販賣毒品之酬庸。．．．(問：你是否在自由意識下所為陳述？)答：在我自由意識下所為陳述。」等語（見警卷第8-10頁）。
(三)經核被告上開任意性之警詢自白，與證人乙○○前開證述如何向被告購買海洛因之情節，大致相符，此外，並有LG廠牌銀藍色行動電話1支扣案可稽，是被告警詢自白與證人乙○○所證，應均確屬真實，而堪以採信。
(四)按舉凡有償交易，除有反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年台上字第3995號判決意旨參照）。我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且海洛因容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、評估購買者被查獲時供出販賣者之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。
(五)復按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意之聯絡範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院32年上字第1905號、34年上字第862號判例意旨參照）。若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。查本案既係由上開綽號「阿欽」之成年男子提供所販賣之海洛因毒品，由被告代送海洛因毒品予證人乙○○，並向證人乙○○收取LG廠牌銀藍色行動電話以抵償購毒價金，交易完畢，被告可向該綽號「阿欽」之成年男子取得3CC-6CC不等摻水之海洛因毒品，作為交付販賣毒品跑腿之酬庸，已如前述，堪認被告與共犯綽號「阿欽」之成年男子2人相互間，就所從事之上開犯行中，對於各別係從事該犯罪行為之一部當顯有認識，而均以自己共同犯罪意思為之，揆諸上開說明，自均具有犯意聯絡及行為分擔，而同屬販賣毒品之共同正犯，允無疑義。
(六)至被告及指定辯護人雖另請求將扣案之LG廠牌銀藍色行動電話加以勘驗或送請鑑定，以證明該行動電話業已故障，已無價值，無從抵償買賣價金等語。惟查，該行動電話自證人乙○○於97年6月12日交予被告時起至為警於97年11月24日加以查扣時止，已長達5個月之期間，縱有故障，亦難以證明該故障係自證人乙○○交付當時即已存在，此項證據縱經調查，亦無從證明前開待證事實，本院認應無加以調查之必要。
(七)綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
(二)被告與共犯綽號「阿欽」之成年男子2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨漏論及此，容有未洽。
(三)被告因販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)查被告於91年間因轉讓毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑1年確定，又於92年間因施用毒品案件，經該法院判處有期徒刑1年、8月確定；又於93年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑9月確定。嗣經定應執行刑為有期徒刑3年2月，復經減刑後，於96年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重，僅就罰金刑部分加重之。
(五)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金，刑度非輕。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣海洛因毒品之次數只有1次，販賣毒品所得僅為價值500元之LG廠牌銀藍色行動電話，交易金額非鉅，且被告持以販賣之海洛因毒品數量應甚微，較諸販毒集團動輒以公斤計算而言，尚屬零星小額，並非販賣毒品之大盤或中盤商，販毒情節非重大，衡以被告所犯販賣第一級毒品罪之犯罪情節，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，其所犯係無期徒刑以上之罪，如科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
(六)爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告共同販售毒品數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，及犯罪之動機、販賣毒品之次數、犯罪所得、所生危害等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部份：扣案之LG廠牌銀藍色行動電話1支，係被告販賣第一級毒品海洛因所得，屬因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
四、適用之法律：
(一)刑事訴訟法第299條第1項前段。
(二)毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。
(三)刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年7月30日
臺灣臺中地方法院刑事第7庭
審判長法官陳慧珊
法官莊嘉蕙法官丁智慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林錦源中華民國98年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。