裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第533號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第533號上訴人即被告 林祥麟 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第3190號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度撤緩毒偵字第252號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林祥麟施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘淨重共伍點壹參公克），沒收銷燬之；安非他命吸食器壹組、電子磅秤壹台、分裝袋壹包，沒收之。
事實
一、林祥麟前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以96年度毒聲字第1207號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年8月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以96年度毒偵字第4195號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間因施用毒品案件，經新北地院以97年度簡字第4377號判處有期徒刑3月確定。①復因施用毒品案件，經新北地院以100年度易字第353號判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月確定；②因施用毒品案件，經新北地院以100年度簡字第3472號判處有期徒刑5月確定；③因施用毒品案件，經新北地院以100年度簡字第5696號判處有期徒刑6月確定；④因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第2685號判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以101年度上易字第502號判決上訴駁回確定；⑤因施用毒品案件，經新北地院以101年度易字第9號判處有期徒刑5月，上訴後，經本院以101年度上易字第566號判決上訴駁回確定；⑥因施用毒品案件，經新北地院以101年度易字第279號判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以101年度上易字第823號判決上訴駁回確定；⑦因施用毒品案件，經新北地院以101年度易字第830號判處有期徒刑9月確定；⑧因施用毒品案件，經新北地院以
101年度簡字第1986號判處有期徒刑4月確定；⑨因持有毒品案件，經新北地院以101年度簡字第2637號判處有期徒刑
4月確定；⑩因施用毒品案件，經新北地院以101年度易字第828號判處有期徒刑5月確定，上開①②所示之罪刑，嗣經新北地院以100年度聲字第3128號裁定應執行有期徒刑10月確定，④至⑩所示之罪刑，嗣經新北地院以102年度聲字第2167號裁定應執行有期徒刑3年確定，並與前揭③所示之罪刑接續執行，於104年2月5日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑7月又17日，於105年3月31日執行完畢。猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月21日上午6時許，在其位於新北市○○區○○街○巷○號居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤再吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午7時許，為警持搜索票在上址搜索時，林祥麟即向警員自首其有上揭施用甲基安非他命犯行，並主動交出甲基安非他命6包（驗餘淨重共5.13公克)、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台及分裝袋1包（起訴書漏載），復同意採尿送驗而接受裁判，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決所援引認定被告林祥麟犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
（一）上揭事實，業據被告林祥麟於警詢、偵查（含檢察事務官詢問）、原審及本院審理時坦承不諱（見毒偵卷第5頁反面、第32頁反面、第49頁正面；原審卷第86、90頁；本院卷第66頁反面），且被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年3月9日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：069596）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：069596）在卷（見毒偵卷第35、37頁）可按，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局
106年北市鑑毒字第126號鑑定書各1份在卷（毒偵卷第13頁正面至第14頁、第15頁、第42頁）可稽，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
（二）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或，強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。經查，被告林祥麟前因施用毒品案件，經新北地院以96年度毒聲字第1207號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於96年8月14日執行完畢釋放出所，並經新北地檢署檢察官以96年度毒偵字第4195號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經新北地院以97年度簡字第4377號判決判處有期徒刑3月確定（詳見本院被告前案紀錄表），是被告本件施用第二級毒品犯行，雖係於其觀察勒戒執行完畢釋放後5年後所為，然其間既已因施用毒品案件，經法院判決有罪確定，依上開決議意旨，應認被告之再犯率甚高，實施觀察、勒戒已無法收其實效，不合於毒品危害防制條例第20條「5年後再犯」之規定，檢察官予以起訴，即無不合。
（三）綜上所述，被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）核被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用前後持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院本諸司法院釋字第775號解釋法院應就個案予以裁量之意旨，考量被告屢次因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，猶未能戒除毒癮，且對國家制裁施用毒品之刑罰，反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項加重其刑。
（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。另外，所謂「發覺」，雖然不是以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得認為已發覺；但所謂對犯罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根據而得為合理的可疑時，始足當之，如單純主觀上的懷疑，尚難認為已發生嫌疑，是以，有偵查犯罪權限之人如無相當證據，得據以合理懷疑其人犯罪，僅單純主觀上有所懷疑，該犯罪嫌疑人即主動表明承認犯罪，願意接受裁判的意思，仍然符合自首要件。經查，員警 蘇俊仁 於本院審理時具結證稱：106年2月21日上午因槍砲、毒品到被○○○區○○街居所搜索，當時我們問被告是否有槍砲及毒品的持有，被告就主動交付他臥室的毒品，並且說他有吸食毒品等語（見本院卷第65頁正反面）。堪認本件警方進行搜索前，主觀上尚未能確定被告是否涉犯施用毒品罪嫌，被告在本件施用毒品犯罪未被發覺前，即主動向警方交出毒品及供出自己施用第二級毒品，揆諸前揭說明，已該當於自首之要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
（四）刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第
899號判例意旨參照）。準此，被告固提起上訴陳稱自白坦承犯罪，犯罪態度良好，且家中經濟端賴被告身兼數職勉持，年邁家慈亦亟待被告奉侍，籌款繳納罰金實屬不易云云，然被告犯罪後之態度、家庭狀況等，均僅得作為量刑輕重之參考，尚非得作為被告本件犯罪有不得已而足令人同情之事由，復依本件犯罪情節，亦難認有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因或環境（最高法院97年台上字第352號判決參照）存在，是本件並不符刑法第59條規定之要件，無適用該條予以酌減之餘地。
三、撤銷原判決改判之理由：
（一）原審認被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原審就前揭員警證述被告主動交付並坦承施用毒品之情節，未詳加審酌，遽以警察持案由為毒品危害防制條例等之搜索票對被告搜索，逕認警員已知悉被告有施用毒品犯行，而謂被告坦承犯行應屬自白犯罪，與自首要件不符等語，尚有未合，是被告上訴主張本件有刑法第62條前段自首規定之適用，為有理由。至量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，準此，原審已審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒，並經法院判刑確定執行後，猶再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、「犯後態度等一切情狀」，從輕予以量刑（詳見107年度審易字第3190號判決理由欄三），尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，是被告上訴意旨主張量刑過重云云，並非可取；另被告上訴主張適用刑法第59條酌減其刑云云，因本件不符刑法第59條規定之要件，無適用該條予以酌減之餘地，已如上開二、㈣所述，是以被告此部分上訴，亦非可取。然原判決既有前述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷並予改判。
（二）爰審酌被告前已有因施用毒品經送觀察勒戒甚或經法院判刑且執畢之紀錄，仍再犯本件施用第二級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段，並兼衡其品行、智識程度、家庭生活狀況、犯罪後自首犯行等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：扣案之第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘淨重共5.13公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，又盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之，至扣案之安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、分裝袋1包，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。其餘扣案之手機2支，與被告本件犯行無涉，自不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩提起公訴，經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官戴嘉清法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘文賢中華民國108年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。