裁判字號：臺灣高等法院108年金上訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：銀行法
臺灣高等法院刑事判決108年度金上訴字第17號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張朝枝選任辯護人楊宗儒律師
黃詠劭律師上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第2號，中華民國108年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第22241號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
張朝枝應於其受本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣肆拾萬元。
事實
一、張朝枝與大陸地區真實姓名年籍不詳之成年男子「 張文生 」均明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營辦理國內外匯兌業務，詎其等竟共同基於非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣與人民幣匯兌業務之單一集合犯意聯絡，自民國88年8月間起至106年1月間止，由張文生負責對外招攬在臺灣地區與大陸地區之間經商或投資而有新臺幣與人民幣匯兌需求之客戶，並提供張朝枝所使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，供在臺灣地區不特定客戶與張朝枝聯繫，由張文生按日決定當日新臺幣兌換人民幣之匯率，若客戶有從臺灣地區匯款至大陸地區之需求時，由張朝枝通知張文生在大陸地區將客戶所需人民幣數額匯入該客戶指定之大陸地區銀行帳戶後，再由張朝枝在臺灣地區聯繫客戶，將該人民幣數額按張文生指定之匯率兌換之新臺幣數額匯入如附表一所示之銀行帳戶；若客戶有從大陸地區匯款至臺灣地區之需求時，則由張朝枝在臺灣地區自如附表八所示之銀行帳戶以提領現金支付予客戶，或轉帳、匯款至該客戶指定之臺灣地區銀行帳戶，再由張文生在大陸地區聯繫客戶，將該新臺幣數額按張文生指定之匯率兌換之人民幣數額匯入張文生指定之大陸地區銀行帳戶，渠等以此方式經營辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣與人民幣匯兌業務（其等經營辦理臺灣地與區與大陸地區之新臺幣與人民幣匯兌業務，所使用之帳戶、辦理匯兌時間、匯兌交易金額之情形，詳見附表一至十四所示），其等自每筆匯兌金額抽取千分之1之利潤，再由張朝枝與張文生均分，張朝枝因而獲取之犯罪所得共計新臺幣（下同）302萬1,616元（詳如附表一及附表八之總和）。嗣張朝枝在有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯行前，主動到案自首而接受裁判，並於偵查中自動繳交全部犯罪所得（按，其繳納303萬1,129元，溢繳9,513元）。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決所引用偵查卷宗，詳附件所示之本件偵查卷宗代號對照表，先予敘明。
二、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即檢察官、被告張朝枝及辯護人均同意作為證據（見本院卷一第605-617頁），經本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於法務部調查局臺北市調查處詢問、檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承不諱（見A1卷第1-4頁反面、A1卷第6-7頁反面、A2卷第4-6頁反面、A3卷第90-9
3頁、A4卷第166-167頁、A4卷第174-175頁、原審卷第23
2頁、第379頁、本院卷一第603頁、卷二第12-13頁），並經證人 吳翠蘭 （見A1卷第17-18頁反面）、證人 陳信正 （見A1卷第21-22頁反面）、證人 林良安 （見A1卷第26-27頁反面）、證人 劉清滿 （見A1卷第34-35頁反面）於調查局詢問時證述在卷，且據證人 高太平 （見A1卷第8-9頁反、A3卷第88-90頁）、證人 吳勝裕 （見A1卷第11-12頁反面、A3卷第88-90頁）、證人 連正安 （見A1卷第14-15頁反面、A3卷第88-90頁）於調查局詢問及檢察官訊問時分別陳述明確，所述互核相符。此外，並有被告之瑞興銀行民生分行帳號0000000000000號帳戶交易往來明細（見A2卷第22-26頁反面）、吳翠蘭105年3月2日匯款傳票及手機翻拍帳號畫面影本（見A1卷第19-20頁）、陳信正105年2月22日取款及匯款傳票影本（見A1卷第23頁）、高太平之瑞興銀行民生分行帳號0000000000000號帳戶開戶資料及交易往來明細（見A1卷第39-94頁反面）、第五信用合作社吉林分社帳號0000000000000000號帳戶開戶資料及交易往來明細及對帳單（見A1卷第232-246頁反面）、吳勝裕之瑞興銀行民生分行帳號0000000000000號帳戶開戶資料及交易往來明細（見A1卷第95-171頁）、第五信用合作社中山分社帳號0000000000000000號帳戶開戶資料及交易往來明細及對帳單（見A1卷第247-27
3頁反面）、連正安之瑞興銀行民生分行帳號000000000000
0號帳戶開戶資料及交易往來明細（見A1卷第172-231頁反面）、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000行動電話號碼申登資料（見A2卷第7-11頁）、被告107年8月16日刑事陳報暨聲請繳交犯罪所得（二）狀暨所附地下匯兌交易金額計算表（見A4卷第5-157頁）、臺北市調處108年1月14日北防字第10843001890號函（見原審卷第225-227頁）、台北富邦銀行107年12月5日匯款委託書（證明聯）/取款憑條、臺北地檢署107年度藍保字第1876號收受贓證物品清單、中央銀行國庫局107年12月
5日匯入匯款通知單（代國庫機關專戶存款收款書）證明聯、臺北地檢署107年12月13日贓證物款收入彙記表等附卷可稽（分見A4卷第179頁、A6卷第3頁、第5頁、第7頁），足認被告任意性自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告與「張文生」共犯非法經營銀行業務之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、銀行法修正部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，銀行法業於107年1月31日修正公布第125條，並自107年2月2日施行。修正前銀行法第125條原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。」而修正後銀行法第12
5條則規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」此乃係因應刑法關於沒收等相關規定，將修正前銀行法所規定之「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，因按司法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價，均不在舊法「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正，便將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」使原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產利益，擴大至違法行為所得，包括變得之物，或財產上利益及其孳息。是上開條文修正後，使銀行法第125條第1項後段作為加重構成要件之犯罪所得之計算範圍擴大。嗣銀行法第125條於
108年4月17日再經修正，將第2項之「銀行」文字修正為「金融機構」，其餘則未修正（按，原審雖未及比較該次修正，惟於判決結果不生影響）。經比較新舊法結果，自以修正前即93年2月4日修正公布之規定有利於被告，依刑法第
2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前銀行法第125條之規定。
㈡另被告行為後，107年1月31日修正公布，107年2月2日
修正施行前之銀行法第125條之4第1項原規定：「犯第12
5條、125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」經修正為：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」其修正理由以：「原第1項……所定『如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物』之減輕或免除刑罰規定，無涉構成要件事實，非屬不法構成要件，性質上為『刑罰裁量規則』。基於刑事立法政策一貫性，其『犯罪所得』之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍一致，以達所宣示『任何人都不得保有犯罪所得』之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。」顯見其僅係法條文字修正，並非行為後刑罰法令變更之情形，應無比較適用新舊法之問題，應逕行適用現行即修正後銀行法第125條之4第1項之規定。
三、論罪：㈠按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經
由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。經查，被告依「張文生」所指定新臺幣與人民幣兌換之匯率，據以計算人民幣兌換為新臺幣之金額，並通知各該客戶將兌換後之新臺幣款項匯入如附表一所示之銀行帳戶，以及自如附表八所示之銀行帳戶提領、轉帳或匯款至客戶指定之臺灣地區銀行帳戶，其等以此方式為臺灣地區與大陸地區間之款項交付，自屬辦理匯兌業務之行為。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，應依修正前即93年2月4日修正公布之銀行法第125條第1項前段規定論處。被告與成年男子「張文生」之間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告與「張文生」共同自88年8月間起至106年1月間止，先後多次辦理非法匯兌業務之行為，依社會客觀通念，具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。
㈢又按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，
得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」又銀行法第
125條之4第1項規定：「犯第125條、第125條之2或第
125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」是關於自首減輕之規定，在行為人有自動繳交全部犯罪所得之情形，銀行法第125條之4第1項為刑法第62條但書所稱之特別規定，應優先適用之。再「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」刑法第66條規定甚明。
查被告在有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯行前，即主動到案自首而接受裁判，業經臺北市調處於108年1月14日以北防字第10843001890號函覆在卷（見原審卷第225-227頁），且被告已於偵查中自動繳交全部犯罪所得，其繳交數額為
303萬1,129元（按，被告犯罪所得為302萬1,616元，溢繳9,513元），有台北富邦銀行107年12月5日匯款委託書（證明聯）/取款憑條、臺北地檢署107年度藍保字第1876號收受贓證物品清單、中央銀行國庫局107年12月5日匯入匯款通知單（代國庫機關專戶存款收款書）證明聯、臺北地檢署107年12月13日贓證物款收入彙記表在卷可佐（分見A4卷第179頁、A6卷第3頁、第5頁、第7頁），揆諸上開說明，被告應依銀行法第125條之4第1項前段之規定減輕其刑。
四、原審同此認定，因依銀行法第29條第1項、第125條之4第
1項前段、第136條之1、修正前即93年2月4日修正公布銀行法第125條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第66條等規定，審酌被告素行良好，然其無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難，惟被告於犯罪後自動到案，自首而接受裁判，且於偵查中自動繳回全部犯罪所得，並於調查官詢問、檢察官訊問及原審審理時均一致坦承犯行，態度良好，兼衡其教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得數額等一切情狀，量處有期徒刑1年4月（法定最低度刑為3年，本案自首得減至3分之2），並諭知緩刑2年（緩刑部分詳後理由五所述）。另就沒收部分說明：①刑法沒收新制於105年7月1日施行後，銀行法第136條之1規定始修正施行，應優先適用現行即修正後銀行法第136條之1規定；②因本件匯出大陸地區及匯回臺灣地區之數額，分別為28億2,001萬9,517元、32億2,321萬1,648元，被告與「張文生」共同取得匯款金額千分之1之利潤再予均分，由被告各分得141萬0,010元、161萬1,606元（元以下四捨五入），總計被告取得之犯罪所得數額應為302萬1,61
6元（按，被告自行計算取得之犯罪所得數額為雖303萬1,
129元，見A4卷第5-157頁，然因核對卷內事證後，就匯出大陸地區部分，發覺有如附表三、六備註欄所示之缺漏及誤載，就匯回臺灣地區部分，亦有如附表十、十二、十三備註欄所示之缺漏及誤載，故予以更正計算）；③依現存卷證資料，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張受有任何損害，並無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，爰依銀行法第136條之1規定，宣告沒收犯罪所得302萬1,616元，且因此部分數額業經被告於偵查中自動繳回，並無不能執行之問題，故無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（按，被告溢繳9,51
3元部分，不予諭知沒收）。經核其認事、用法均無違誤，量刑、緩刑及沒收之宣告亦屬妥適。
五、按刑法第74條第1項規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷一第482頁），其因一時失慮，致罹刑典，犯後始終坦認錯誤，並繳回犯罪所得，經此偵、審程序及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞，再衡酌被告目前近68歲年齡，在夜市擺攤負擔家計之工作及生活狀況（見本院卷一第527-528頁，原審卷一第249頁、第251-271頁、第273-279頁），本院亦認上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，是原審依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，係屬妥適，檢察官上訴亦未爭執此節。然而，被告雖於犯罪後自動到案，自首而接受裁判，且於偵查中自動繳回全部犯罪所得，並於偵、審中均一致坦承犯行，態度良好，惟因被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，時間非短，且所獲取之犯罪所得數額非微，其行為應予相當程度之非難，是檢察官上訴主張參酌其他同類型金融案件之犯罪規模及犯罪所得，認本案應對被告宣告附條件緩刑，支付一定金額之公益捐，以達嚇阻犯罪之一般預防效果及遏止再犯之特別預防效果等語，難謂無理由，且被告亦表示尊重檢察官上訴，願意繳交公益捐等語（見本院卷二第6頁），爰由本院併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於其受本案判決確定後6個月內，向公庫支付如主文第2項所示之金額即40萬元，以觀後效，用啟自新。又依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第2項第4款，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃育仁提起公訴，同署檢察官許文琪提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
刑事第二十四庭審判長法官王敏慧
法官林婷立法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國108年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
修正前即93年2月4日修正公布銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附件：本件偵查卷宗代號對照表┌──┬───────────────────────┐│代號│案號│├──┼───────────────────────┤│A1│臺北市調查處00000000000號移送書附件│├──┼───────────────────────┤│A2│臺北市調查處00000000000號移送書附件│├──┼───────────────────────┤│A3│臺北地檢署106年度偵字第22241號（卷一）│├──┼───────────────────────┤│A4│臺北地檢署106年度偵字第22241號（卷二）│├──┼───────────────────────┤│A5│臺北地檢署107年度核退字第272號│├──┼───────────────────────┤│A6│臺北地檢署107年度同扣字第10號│└──┴───────────────────────┘附表一至七（匯出大陸部分）附表八至十四（匯回臺灣部分）