裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院110年原上更一字第4號刑事判決
裁判日期：民國110年07月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決110年度原上更一字第4號上訴人即被告 陳家睿 指定辯護人 王政琬 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度原訴字第29號中華民國108年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4489號、108年度調偵緝字第3號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳家睿明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造或持有，於民國107年2月20日前某日，向「羅○平」(真實姓名及年籍詳卷)之成年人購得槍管不能發射子彈之仿BERETTA廠M9型半自動之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，下稱本案手槍）後，竟基於非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，於107年2月20日至同年3月10日間，透過蝦皮拍賣網站購得裝飾彈17顆、實心管模型槍管1枝，在某體育用品店購得供裁判槍用之底火，在五金行購得喜德釘、彈簧後，於107年3月10日至同年4月30日間某日，在其位於花蓮縣○○鎮○○00號住所內，以電鑽、砂輪機與鑽台貫通其購得之上開實心槍管後，更換本案手槍槍管之方式，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝；同時以將磨碎之底火、火藥裝填入裝飾彈後裝回彈頭之方式，製造具殺傷力之非制式子彈17顆，並將其製造之子彈1顆裝填入本案手槍後擊發，可射穿其住所之鋁門。嗣員警於107年10月24日，持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票至陳家睿先前位於花蓮縣○○鎮○○000號之住所執行搜索，扣得可發射子彈具殺傷力之本案手槍1枝、非制式子彈16顆與三星廠牌手機1支。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院審理範圍：被告陳家睿對原判決有罪部分提起上訴後，就原判決關於成年人故意對少年犯肇事致人傷害逃逸部分於本院準備程序期日撤回上訴(見本院更一卷第139、140頁筆錄及第147頁刑事撤回上訴聲請書)，故本件審理範圍為原判決關於被告非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝(即原判決犯罪事實二)部分，先此敘明。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對於卷內被告以外之人於審判外供述之證據能力均無意見，同意作為證據（見本院更一卷第144頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不適合作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
(二)本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，認均有證據能力。
三、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時迭次坦承前揭非法製造手槍及子彈之犯行不諱，並有樂購蝦皮有限公司OOO年O月OO日○○○○字第OOOOOOOOOOO號函暨檢附帳號使用者申登資料、帳號登入資訊、對話紀錄與交易明細、原審107年聲搜字第269號搜索票、花蓮縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、扣案物照片在卷可佐（見花蓮縣警察局第0000000000號警卷第17-42、47-58、60-69頁），亦有扣案手槍1枝、非制式子彈16顆足憑。又本案手槍1枝與非制式子彈16顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果略以：本案槍枝係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；非制式子彈16顆係由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局OOO年OO月OO日○○字第OOOOOOOOOO號鑑定書可稽（見偵字第4489號卷第35-40頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
四、法律之適用：
(一)新舊法比較：查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並自同年月12日起生效施行，查：
1.修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
2.修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
3.修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。
4.槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由稱：「一、第1項第1款修正如下：(四)鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。(五)綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第4項酌作文字修正。
5.基上所述，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是被告未經許可非法製造可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍犯行，經比較新舊法後，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用較有利被告之行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定論處。
(二)按(修正前)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號、104年度台上字第1441號、108年台上字第1850號判決要旨參照）。未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度台上字第2579號判決意旨參照）。
(三)核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第1項之非法製造子彈罪。被告製造本案手槍及具殺傷力之非制式子彈後持有之低度行為，均應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。
(四)又未經許可製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院88年度台上字第1541號、102年度台上字第3073號判決意旨參照）。本件被告於同時、同地，以同一批工具製造具有殺傷力之本案手槍1枝及非制式子彈17顆，而觸犯相異2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
(五)被告無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用：
按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。被告雖供述其槍枝來源為「 羅智平 」，經原審函詢花蓮縣警察局，函覆略以：本案未因被告之供述查獲槍枝來源等語，有花蓮縣警察局OOO年O月OO日○○○字第OOOOOOOOOO號函附卷可參（見原審卷第55頁），被告於本院亦明確陳稱：其向「羅智平」購買扣案槍枝時槍管是故障的，不能用，為操作槍，賣給伊時該槍並未改過，無法擊發子彈等語(見本院更一卷第141頁)，顯無從因被告供述本案手槍之來源，因而查獲或防止重大危安事件之發生，核無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕或免除其刑規定之適用，亦無傳喚證人羅智平之必要，被告及辯護人於本院亦已表明捨棄傳喚證人羅智平(見本院更一卷第144頁)，併此敘明。
(六)被告無刑法第59條規定之適用：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：
該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，有該條之立法說明可參。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷。
2.辯護人雖以被告年紀尚輕、無前科紀錄，長期居住在部落內，家族以打獵為生，因而對槍枝構造感到好奇，且其製造本案手槍及非制式子彈後，未使用該槍彈進行任何不法行為，情節尚非重大；被告自始坦承不諱，態度良好，目前要照手術的母親，被告犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低刑仍嫌過重，主張依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。惟查槍砲、彈藥之所以均為法令明文限制製造或持有，係因槍砲、彈藥對於社會大眾之生命、身體、財產安全有嚴重之威脅，又本案手槍係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍所改造，難謂與原住民傳統文化習俗有何關聯，且易於攜帶、隱匿，與獵槍之危害程度有別，而被告為成年人，且長期居住在部落，對此自不能諉為不知；其明知而違背上開法令限制，竟製造具殺傷力之本案手槍與非制式子彈，期間猶持以試射，所製造子彈之數量非寡、製造後持有本案槍枝與非制式子彈之期間亦非甚短，已足以引起社會大眾不安，對社會治安危害非輕，是依其行為之原因及環境，客觀上實無足以引起一般人同情之情狀，非可得依刑法第59條減刑之事由，自無該規定減刑之適用。
五、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告犯罪事證明確，認被告犯(修正前)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第1項之非法製造子彈罪，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之(修正前)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處；量刑時並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知有殺傷力之槍砲、彈藥屬高度危險物品，稍有不慎，容易危害自己及他人之生命、身體安全，仍無視政府管制槍彈之政策，而非法製造之，且製造之非制式子彈數量非寡，對於社會治安造成潛在危害非微，對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅；並斟酌其於製造後持有之期間雖有實際試射行為，然無證據證明造成他人生命、身體或財產損害之結果，或其另有持以從事違法行為，惡性與造成之危害尚屬有別。兼衡被告自 陳國中 畢業、務農，月收入約新臺幣(下同)2至3萬元、未婚無子女、須扶養罹患心臟病之母親、本身有輕微氣喘（見原審卷第75頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑5年10月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；沒收部分並說明：扣案之本案手槍1枝、非制式子彈16顆均有殺傷力等情，有上開內政部警政署刑事警察局OOO年OO月OO日○○字第OOOOOOOOOO號鑑定書附卷可考，酌以被告係同時、地，以相同材料、工具製成本案手槍1枝、非制式子彈17顆，足徵被告本案所製造之本案手槍1枝與非制式子彈17顆分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，均屬違禁物，除被告自行擊發1顆（未扣案）、鑑驗過程中擊發5顆，已因擊發而失其違禁物之性質，均不予沒收外，扣案之本案手槍1枝與非制式子彈11顆，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定均宣告沒收之；而扣案之三星廠牌手機1支，尚難認為供被告犯用之物且無沒收之特別規定；被告用以製造本案手槍、非制式子彈之電鑽、砂輪機與鑽台，均係被告向其不知情之友人所商借之工具一節，業據被告供承在卷，卷內復無證據可證明提供者係無正當理由供被告使用，故均不予沒收之等語，已經依刑法第57條規定之各款事項而為適法之量刑，合於罪刑相當原則及比例原則，並無違誤，雖原判決不及就修正前後之槍砲彈藥刀械管制條例為比較適用，惟其適用之結果並無較不利於被告之情事，仍應予以維持。
(二)被告上訴意旨雖以：被告年紀尚輕，為原住民，世居部落，務農，打獵維生，因獵槍穩定性不高，對槍枝構造好奇；於警、偵訊、原審及本院均坦承犯行不諱，犯後態度良好，改造槍彈後未使用於犯罪，未對社會造成任何傷害，實屬法重情輕，並請斟酌被告尚需扶養年已66歲目前在慈濟醫院因乳癌開刀之母親，請依刑法第59條規定減輕其刑，請從輕量刑等語。惟被告之犯行核與刑法第59條減輕其刑之規定不符，已詳如前述；而量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。本件原判決已經以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條規定之各款事項而為量刑，就被告尚須扶養母親一節於量刑時亦已加以審酌；衡以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑徒刑，併科1千萬元以下罰金，原審量處被告有期徒刑5年10月已屬低度之刑，被告請求再從輕量刑云云，自非有據。
(三)被告於原審請求宣告緩刑云云，依刑法第74條第1項規定，緩刑須以被告「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提，而被告本件所處之徒刑已逾2年，與上開要件不符，自無從為緩刑之諭知，附此敘明。
(四)綜上所述，被告上訴請求從輕量刑或依刑法第59條規定酌減其刑，均無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華、卓浚民提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國110年7月29日
刑事庭審判長法官張宏節
法官林恒祺法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年7月29日
書記官徐珮綾附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。