裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第770號刑事判決
裁判日期：民國106年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第770號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告劉清池上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7486號、105年度毒偵字第1554號），本院判決如下：
主文劉清池施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案第一級毒品海洛因壹小包（含包裝袋壹只，檢驗前毛重零點肆壹參公克）沒收銷燬之。
事實
一、劉清池前因犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，執行後因認無繼續戒治之必要，經本院裁定停止戒治付保護管束，於民國91年1月31日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第53號為不起訴處分確定；其又於前揭強制戒治執行完畢5年內之95年間即再犯施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1532號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第1144號判決駁回上訴確定（該案同時另就劉清池所犯竊盜罪2罪各判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定）。劉清池復於96至99年間，因竊盜案件，經本院以97年度簡字第428號判決判處有期徒刑4月確定；因毒品案件，經本院以97年度訴字第694號判決判處有期徒刑10月確定；因毒品案件，經本院以96年度訴字第1437號判決判處有期徒刑1年，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第34號及最高法院以99年度臺上字第794號判決分別駁回上訴確定；因竊盜案件，經本院以97年度簡字第957號判決判處有期徒刑6月確定；因竊盜案件，經本院以97年度易字第1293號判決應執行有期徒刑2年，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以98年度上易字第11號判決駁回上訴確定；因毒品案件，經本院以97年度訴字第1119號判決判處有期徒刑1年確定；上開至所示之罪刑嗣再經本院以97年度聲字第1376號裁定應執行有期徒刑2年確定。劉清池入監接續執行上開至所示刑期後，於103年5月20日縮刑期滿執行完畢。
二、詎劉清池猶不思悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟於前揭有期徒刑執行完畢5年內，又分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年4月26日晚間7
時許，在位於臺南市○區○○路○○○巷○○號之住處，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次。
㈡基於持有第一級毒品之犯意，於105年4月27日上午10時許，
在臺南市○○區○○路與海安路路口附近某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小林 」之成年男子購入價值新臺幣1,000元之海洛因1小包（檢驗前毛重0.413公克），而非法持有之。
㈢嗣劉清池於105年4月27日上午11時55分許騎車行經臺南市○
○區○○路0段000號前，因交通違規為警攔查，其即於未被有偵查犯罪權限之公務員或機關知悉上開犯行前，主動交出上開海洛因為警扣案，而向員警自首其上開施用及持有海洛因之行為，乃為警查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第二分局（下稱第二分局）移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查暨同署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：㈠按醫院、學校或其他相當之機關、團體受法院或檢察官之囑
託為鑑定，而由鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人以書面就鑑定之經過及其結果所為之鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項規定，乃傳聞證據之例外，具有證據能力；又偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，雖應由檢察官為之，但司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，得由該管檢察長對於轄區內之案件事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體），俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關與受檢察官囑託鑑定者並無差異，所得之鑑定結果應如前述同具有證據能力。本件卷附濫用藥物檢驗報告、濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵查卷即臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第7486號卷第25頁、第32頁），係第二分局依前述情形分別送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）、高雄市立凱旋醫院進行鑑定，揆諸前開說明，上開鑑定機關所出具之前揭書面鑑定報告，自應具有證據能力。
㈡其餘所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告劉
清池於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力；又以下所引用非供述證據性質之證據，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告有如事實欄「一」所述因犯施用毒品案件先後經觀察、勒戒、強制戒治及判刑確定之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，已曾再犯施用毒品案件，並經起訴判刑，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本次所犯施用毒品案件距前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢已逾5年，仍無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由本院依法論罪科刑，合先敘明。
三、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（被告就其持有海洛因犯行不應另行論罪之辯解，則屬其對本案法律適用之意見，詳後述），並分別有下列證據足資佐證被告上開任意性之自白，確均與事實相符：
㈠被告於105年4月27日經警採尿送驗結果，呈海洛因進入人體
代謝分解後之嗎啡、可待因陽性反應乙節，有採尿同意書、第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）出具之濫用藥物檢驗報告附卷可考（警卷第7至8頁，偵查卷第25頁），堪認被告確有如事實欄「二、㈠」所示之施用海洛因行為。
㈡被告曾於105年4月27日交付毒品1小包為警查扣乙情，有第
二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片存卷可佐（警卷第4至5頁、第19頁），並有上開毒品扣案足憑；而上開毒品經送往高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確檢出海洛因成分，則有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可供查佐（偵查卷第32頁），足見被告確曾為事實欄「二、㈡」所示之持有海洛因犯行。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已經
列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，禁止非法持有及施用，是核被告如事實欄「二、㈠」所示之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告如事實欄「二、㈡」所示之行為，則係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
㈡次按犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪
，及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，固應為其施用之高度行為所吸收，而不另論罪；然必須其所持有之毒品係供其施用者，始足當之。若其所持有之毒品並非供其施用，或尚未供其施用即被查獲，則其持有毒品之行為顯與其施用毒品之行為無關，即難認有高低度吸收之實質上一罪關係，自應分別論罪（最高法院104年度臺非字第156號判決意旨參照）。本件被告如事實欄「二、㈠」所示施用海洛因前持有該次所施用之海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；然其於事實欄「二、㈠」所示之施用海洛因行為結束後，另行於事實欄「二、㈡」所示之時、地再購入扣案海洛因1小包而持有之，此部分之持有行為難謂與其先前之施用行為有關，無從為上開施用行為所吸收，故被告所犯如事實欄「二、㈠」所示之施用第一級毒品罪，及如事實欄「二、㈡」所示之持有第一級毒品罪，因犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。被告雖辯稱：其本身有毒癮，本來就會準備毒品以供施用，不應再論其持有毒品罪云云；然被告於偵查及本院準備程序中，均陳明其所持有之扣案海洛因，係在事實欄「二、㈠」所示之施用行為後始購入，其尚未施用該扣案海洛因等語甚明（參偵查卷第21頁正面，本院卷第93頁正面），揆諸前揭判決意旨，上開施用、持有海洛因之行為自屬各別獨立之犯行，應分別論罪，被告上開所辯容有誤解。
㈢再被告曾於103年5月20日受如事實欄「一」所述之有期徒刑
執行完畢，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟被告因交通違規為警攔檢後，尚未被有偵查犯罪權限之公務員或機關發覺上開犯行前，即主動交出扣案海洛因，並向員警坦承其上開施用海洛因行徑等情，有被告之警詢筆錄可供參考（警卷第1頁反面至第2頁反面），故被告顯係就未經發覺之罪向員警自首而接受裁判，檢察官起訴亦同此認定；參以被告自始均坦承上開犯罪事實，並就犯罪情節均供述明確，堪認其確出於悔悟而自首上開犯行，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈣茲審酌被告前已有數次施用毒品前科，竟猶未深切體認毒品
危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反再次漠視法令禁制而施用海洛因，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱；且其無視政府禁制毒品之政策及決心，未經許可無故持有扣案海洛因，易滋生其他犯罪，對社會治安具有潛在危險性，亦影響整體社會秩序，所為均屬不該。然被告施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而直接之實害，且持有上開毒品之時間尚短，數量亦微，被告犯後復就上開犯罪事實均坦承不諱，僅係對論罪部分尚有誤會，非無悔意，兼衡被告自陳其學歷為高職肄業，曾從事電機、電盤組裝工作，父母均已歿，無子女之智識程度、家庭生活狀況（參本院卷第102頁正面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，並於105
年7月1日施行；但沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，此一規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，有關沒收事項，即均應依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。又105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項亦有明文規定；而毒品危害防制條例第18條於105年6月22日修正公布，於105年7月1日方始施行，是該條規定自仍為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用。
㈡扣案毒品1小包經送往高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確檢出
海洛因成分，檢驗前毛重為0.413公克乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查（偵查卷第32頁），則上開扣案物品核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品無訛；而包裹前述扣案海洛因所用之包裝袋1只，縱於檢測時將海洛因取出，勢仍有微量海洛因沾附其上無法析離，故扣案海洛因及其包裝袋1只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯持有第一級毒品罪之部分宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務中華民國106年3月31日
刑事第二庭審判長法官鄭文祺
法官陳川傑法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康紀媛中華民國106年3月31日附錄所犯法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。