裁判字號： 臺灣 新北地方法院100年訴緝字第114號刑事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴緝字第114號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告楊勝翰選任辯護人方正儒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10611號），本院判決如下：
主文楊勝翰犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑伍年捌月。扣案之行動電話壹具（內含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之現金新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、楊勝翰：㈠於民國96年間，因幫助施用第一級毒品案件，經本院以97年度簡字第1318號判處有期徒刑4月確定；㈡於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度簡字第8045號判處有期徒刑4月確定，復經本院以97年度聲字第2185號裁定與上開㈠所示之罪，定其應執行有期徒刑6月確定；㈢於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1232號各判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，上訴後經臺灣高等法院以97年度上訴字第3458號駁回上訴確定，與上開㈡所示之有期徒刑6月接續執行，於98年10月15日縮刑期滿執行完畢（於本案尚不論以累犯，理由詳如後述）。
二、楊勝翰明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於附表一所示之時、地，先後販售甲基安非他命予 鄭久毅 （楊勝翰販賣毒品之對象、數量、價格、時間及地點等詳如附表一所示）牟利。嗣於99年3月31日17時10分許，在其位於臺北縣新莊市（已改制為新北市新莊區，下同）中正路895之47號2樓之住所內為警查獲，並扣得行動電話1具（內含0000000000號門號之SIM卡1張）及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命4包、第一級毒品海洛因12包、殘渣袋2個、分裝袋16個、行動電話4具、現金新臺幣（下同）8萬7600元等物，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局，以下同）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人鄭久毅於偵查中所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時均已具結擔保其證言之真實性並均證述明確，且證述內容均與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，當事人及辯護人復未爭執證人於偵查中所為言詞陳述之證據能力，揆諸同法第159條之1第2項規定，證人於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第
159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
此係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，證人鄭久毅於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，且對於認定本件犯罪事實之存否有其必要性及關聯性，依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，證人於警詢時所為之言詞陳述，自亦有證據能力。
三、復按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之
1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院97年度台上第5940號、95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。經查，執行機關即移送機關臺北縣政府警察局針對0000000000號行動電話門號進行通訊監察，係依本院於99年
1月20日所核發之99年聲監字第83號通訊監察書為之，通訊監察期間自99年1月22日起至99年2月20日止，有上開通訊監察書1份在卷可稽，合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程序亦未見違法情事，又警方依前述通訊監察錄音製作之通訊監察譯文譯文，經本院於審判期日提示後，當事人及辯護人對於譯文之真實性並無爭執，是各該通訊監察譯文自均有證據能力。
四、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告楊勝翰於偵查中、本院準備程序及審理時均自白不諱，亦據證人鄭久毅於警詢及偵查中證述綦詳，證述情節始終一致，且與被告自白內容互核相符，並有0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文、本院99年聲監字第83號通訊監察書、交通部民用航空局航空醫務中心99年
4月22日航藥鑑字第0992630號毒品鑑定書各1份、現場暨蒐證照片22張在卷可稽，再觀諸上開通訊監察譯文之記載，無非係被告與證人鄭久毅談論販賣毒品之事宜，足資佐證證人鄭久毅所述歷次向被告購買毒品之情節均非無稽。
二、復按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。經查，被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人鄭久毅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售之理？又被告亦於本院審理時自承於賣出甲基安非他命予鄭久毅每1公克可賺取差價
500元之利益（見本院卷二第92頁背面），足見被告於附表一所載之時、地販賣甲基安非他命時，主觀上均具有營利之意圖，灼然至明。
三、綜上所述，被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之依據：
一、所犯法條及罪數：
㈠、核被告如附表一所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪間，認犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
二、刑之加減：
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。考其立法意旨，無非係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。而該條項所謂「於偵查及審判中均自白」者，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。又該條項所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限，而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第
228條第1項、第321條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。從而，被告就附表一所示之犯行，於偵查中及本院審理時均坦認不諱，自屬「偵查及審判中均自白」之情形，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
㈡、次按，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬以下罰金，不可謂不重，惟被告販賣之甲基安非他命數量甚微，所得財物非巨，此與大盤買賣之嚴重危害社會治安情形不同，其客觀上之犯罪情節與長期販賣毒品所謂大盤或中盤之毒梟有間，非屬極惡，且被告犯罪後自知行為有錯，並於本院審理時業坦承犯行，主觀上之惡性亦非嚴重，所生危害應非至鉅。是以綜觀本案販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，依司法院大法官會議釋字第263號解釋、最高法院95年度台上字第788號判決意旨，考量被告客觀之犯行與主觀非無悔悟之意，以及其犯罪所生結果，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就如附表二所示之罪均遞減輕其刑。
㈢、至公訴意旨雖認被告本件犯行係構成累犯，惟查，被告如事實欄所示之前案犯行，雖於98年10月15日縮刑期滿執行完畢。惟上開事實欄㈢所示之罪，業經臺灣高等法院以100年度聲字第3001號裁定另與他罪（即臺灣高等法院以98年上訴字第4299號判決認定被告犯販賣第一、二級毒品罪，判處18年有期徒刑，經被告上訴，最高法院以100年台上字第4638號判決駁回上訴確定），定其應執行之刑為有期徒刑19年確定，迄今仍未執行完畢，是被告如事實欄所示之罪，均屬未執行完畢，故本件不論以累犯，並此敘明。
三、量刑審酌事由：爰審酌被告曾有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不端，仍不知警惕，貪圖蠅利，漠視法令之禁制而販賣甲基安非他命，對社會治安造成潛在之危險，惟販賣毒品之數量及獲利均屬有限，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處如附表二「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收方面：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。次按，毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第
5次刑事庭會議決議㈡參照）。復按，販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。
㈡、經查，本件扣案之供作本案販賣聯絡工具使用之行動電話1具（內含0000000000號門號之SIM卡1張）、係被告所有供犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，業據其於本院審理時供明在卷（見本院卷第92頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表二所示各罪之主文項下均併予宣告沒收。次查，被告販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，但無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定，分別於如附表二所示各罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢、至扣案之海洛因12包、甲基安非他命4包及分裝袋16個，均與本案被告販賣第二級毒品犯行無涉，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第93頁），且係被告另涉犯施用第一、二級毒品罪嫌之重要證物，自無從在本案有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照）。又扣案之殘渣袋2只、行動電話4具及現金8萬7600元，依檢察官所指之證據方法亦不足以證明扣案之物與本案販賣第二級毒品犯行有涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳建良到庭執行職務。
中華民國101年3月14日
刑事第十八庭審判長法官朱嘉川
法官蔡慧雯法官羅惠雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官許育菁中華民國101年3月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬──────────────┐│編│交易時間│交易地點│毒品數量│交易對價│買毒者│交易毒品經過││號││││（新臺幣││││││││）│││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼──────────────┤│1│99年2月1│臺北縣新莊│第二級毒品│2500元│鄭久毅│楊勝翰於99年2月1日18時48分│││日18時48分│市○○路附│甲基安非他│││51秒許，以其持用之0000000000│││許│近之麥當勞│命1公克1│││號電話與鄭久毅所持用之098173│││││包│││8838號電話聯繫約定交易後，於││││││││左列地點，以2500元之價格，販││││││││售1公克之甲基安非他命1小包││││││││予鄭久毅。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼──────────────┤│2│99年2月2│同上│同上│同上│鄭久毅│楊勝翰於99年2月2日19時14分│││日19時14分│││││28秒許，以其持用之0000000000│││許│││││號電話與鄭久毅所持用之098173││││││││8838號電話聯繫約定交易後，於││││││││左列地點，以2500元之價格，販││││││││售1公克之甲基安非他命1小包││││││││予鄭久毅。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼──────────────┤│3│99年2月3│同上│同上│同上│鄭久毅│楊勝翰於99年2月3日8時56分│││日8時56分│││││47秒許，以其持用之0000000000│││許│││││號電話與鄭久毅所持用之098173││││││││8838號電話聯繫約定交易後，於││││││││左列地點，以2500元之價格，販││││││││售1公克之甲基安非他命1小包││││││││予鄭久毅。│└─┴─────┴─────┴─────┴────┴───┴──────────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────┼─────┼──────────────────────┤│一│如附表一│楊勝翰販賣│處有期徒刑貳年貳月。扣案之行動電話壹具（內含│││編號1所│第二級毒品│0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）沒收│││示││；未扣案之現金新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────┼──────────────────────┤│二│如附表一│楊勝翰販賣│處有期徒刑貳年貳月。扣案之行動電話壹具（內含│││編號2所│第二級毒品│0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）沒收│││示││；未扣案之現金新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────┼──────────────────────┤│三│如附表一│楊勝翰販賣│處有期徒刑貳年貳月。扣案之行動電話壹具（內含│││編號3所│第二級毒品│0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）沒收│││示││；未扣案之現金新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────┴─────┴──────────────────────┘