裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第957號刑事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第957號上訴人即被告 董家維 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第500號中華民國107年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度營毒偵字第139號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
董家維犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實：董家維基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年2月1日16時許，在臺南市○○區○○路某廟宇廁所內，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣經警於同日16時40分許，持搜索票至其臺南市○○區○○路○○巷○弄○號住處搜索後，由警徵得其同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、本件被告雖於本院108年5月8日審理期日未到庭，惟被告因其所在不明，致應行送達之文書無從送達，經本院裁定公示送達（見本院卷第137頁），本件被告之審理期日傳票該公示送達證書已於108年3月12日張貼於本院牌示處（見本院卷第141頁），並經其戶籍所在地之台南市鹽水區公所，於108年3月14日張貼於公所公告欄，有台南市鹽水區公所所行字第1080174403號函在卷可憑（見本院卷第149頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第76-77頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
三、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院坦承不諱（見
警卷第2頁、原審卷第60、66頁、本院卷第76頁），又被告於107年2月1日18時20分採集之尿液檢體，經送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相液相層析質譜分析法為確認分析之結果，呈現第一級毒品海洛因於人體新陳代謝後所餘嗎啡及可待因之陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書各1份在卷可稽（見警卷第12-14頁）。被告上開自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非字第28號判決意旨參照）。經查：被告前於95年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第6191號為不起訴處分確定，又於5年內之96年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第2679號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見本院卷第29-31頁），足見被告於前經觀察、勒戒5年內已再犯施用毒品犯行，依據上開說明，檢察官依法追訴，即無不合。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前因施用毒品案件及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院分別以103年度訴字第472號、104年度審訴字第408號、第66號，判處有期徒刑9月、1年、3月確定，上開三罪嗣經定應執行有期徒刑1年8月確定，於106年1月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106年1月29日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第41-45頁），其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而以被告於施用毒品前案執行完畢後，理應產生警惕作用，卻仍於5年以內再犯本案，顯然被告有其特別惡性，前罪之徒刑執行已無成效，被告對於刑罰之反應力已屬薄弱，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、被告於為警查獲後，向警方供稱向綽號「黑仔」即 張立貴 之男子，於107年2月1日15時30分購買海洛因，警方並因此循線查獲張立貴，嗣經臺灣嘉義地方檢察署檢察官起訴張立貴於上開時間交付海洛因予被告董家維，而幫助其施用第一級毒品等情，有被告調查筆錄、臺灣嘉義地方檢察署檢察官
107年度偵字第6495、6907、7156、7468號起訴書附卷可參（見警卷第2頁反面至第4頁、本院卷第153-179頁），是本件被告應符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，依該規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，
然查：被告已供出毒品來源張立貴，並因而查獲張立貴幫助施用第一級毒品，而應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，原判決認並無該規定之適用，而未予減輕其刑，尚有未洽。
㈡被告上訴意旨指摘原判決未依上開規定減輕其刑部分，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
五、爰審酌被告有施用毒品、竊盜、偽造文書之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第30-40頁），素行不良，歷經觀察勒戒及入監服刑後，竟未能戒除施用毒品之惡習，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，可知其意志力甚為薄弱，殊不可取，自不宜輕縱，惟念其施用毒品之犯行在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，又其犯後能坦承犯行，態度尚佳，暨被告於原審自承教育程度為國小畢業、之前職業為鐵工、子女均已成年（見原審卷第68頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項。
三、刑法第11條前段、第47條第1項。本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國108年5月29日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國108年5月29日本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。