裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第2號民事判決
裁判日期：民國95年11月24日
裁判案由：清償借款
臺灣屏東地方法院民事判決95年度訴字第2號原告甲○兼上1人訴訟代理人己○○被告丁○○
丙○○乙○○上3人訴訟代理人 吳澄潔 律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國95年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原起訴原告為甲○、己○○，於民國95年
5月30日撤回原告己○○之訴訟，惟95年9月15日再追加己○○為原告。經查，原告己○○所追加之訴訟，其請求之基礎事實，核與原告甲○請求因被告從事地下期貨交易之不法行為所造成之財產權損害相同，依民事訴訟法第255條第1項但書第2款之規定，應予准許。㈡原告原起訴請求被告應連帶給付原告甲○新臺幣（下同）295萬元、原告己○○39
5萬元，及均自民國92年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息； 嗣變 更為請求被告應連帶給付原告甲○424萬元、原告己○○100萬元，及上開遲延利息，核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項但書第3款規定，亦應予准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠原告甲○部分：被告丁○○為全國資產金融管理公司（下稱全國資產公司）之股東，被告丙○○為該公司特別助理，被告乙○○則兼任秘書一職。91年底，伊向全國資產公司融資新臺幣（下同）3300萬元，作為買賣股票資金，且委託被告以被告於建華證券屏東分公司帳戶操作股票買賣事宜，約定每月利息以百分之1.65計算，期間自下單購買股票之日起至賣出之日止，至92年11月間已交付99萬元保證金，而於委任之始，伊即告知被告不可從事違法交易，被告亦表示無從事違法交易，並承諾為伊作股票交易。詎料，被告竟從事地下期貨交易，因此於92年11月11日遭檢調單位搜索，被告相關銀行、金融帳戶經檢調單位凍結，以致伊委託買賣之股票帳戶亦遭凍結，而當時伊手中持有股票有13支無法順利買賣，被告卻仍要求伊匯款92年11月11日及同年11月
12日之價差55萬元，此遭受財產上之損失計55萬元，又被告遭搜索後，伊上開持股無法出清，但93年的農曆年即有一波股票漲勢，此為可預期之利益，核算可獲利290萬元，伊因被告從事地下期貨交易，受有財產上之損失，惟被告除於93年3月間返還20萬元保證金，尚有79萬元未返還，加計上開55萬元、290萬元，共損失424萬元等語；㈡原告己○○部分：伊原任職金鼎證券公司，嗣因被告上開從事地下期貨交易而遭搜索，金鼎證券公司未免捲入風波，遂於92年11月11日開除伊，被告上開違法行為，致損害伊之工作權，以伊當時月薪3萬5千元，計算2年工作收入損失為100萬元等語。綜上，被告應依侵權行為、債務不履行負損害賠償責任，並聲明：被告應連帶給付原告甲○424萬元、原告己○○100萬元，及均自民國92年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息；均願供擔保宣告假執行。
三、被告則以：伊從未與原告有任何委託買賣股票之法律關係，且伊亦不曾收受原告交付99萬元之保證金，更無收取55萬元股票下跌虧損金額等情抗辯，並聲明：如主文第1項所示；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠、被告於92年間因犯期貨交易法第56條第1項、第112條第3款、刑法第268條聚眾賭博罪，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以92年度偵字第17339號、17341號處分書，處分被告丁○○緩起訴期間2年、丙○○及乙○○緩起訴期間1年。㈡、被告丁○○於桃園地檢署93年度偵字第6024號92年12月5日警詢中所稱之「 王玲 」（見本院卷附之上開偵卷影本編為第154頁背面）即為原告甲○。
五、經兩造整理並協議簡化後，本件爭點以下列各項為限：㈠、原告甲○與被告間是否合法成立委託買賣股票契約？㈡、倘若上開委託買賣股票契約合法成立生效，則被告是否有債務不履行之情事？原告是否受有損害？損害額為何？㈢、原告己○○得否向被告請求賠償工作薪資100萬元？茲分敘如下：
㈠、原告甲○與被告間是否合法成立委託買賣股票契約？⑴按非證券商不得經營證券業務。上市有價證券之買賣，應於
證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，證券交易法第44條第1項後段、第150條分別定有明文。違反第44條第
1項者，依同法第175條規定，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第150條規定者，依第177條規定，則處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科120萬元以下罰金。本件被告並非證券商，依法即不得經營證券業務，不論係有價證券之自行買賣或行紀，居間、代理均不得為之（參同法第15條），又上市有價證券之買賣應於有價證券之集中交易市場買賣，股票自應於上市之證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，既如前述，縱如原告上開主張委託被告處理股票買賣事宜為真，原告既明知現今臺灣地區股票交易規範須親自向證券公司營業員下單買賣（見本院卷第65、96頁），而被告又非屬證券商，則原告上開主張本件股票交易是使用被告帳戶，為委託被告處理股票買賣之契約，性質上不論是買賣股票或代為出售，均係違反前揭證券交易法之禁止規定而屬無效。
⑵再者，依據原告於本院歷次準備程序中陳述與被告間委託處
理股票交易過程之事實，其中①股票買賣交易模式為：原告甲○決定買賣何支股票，而由其所僱用之職員以電話聯絡方式掛單給被告，被告再下單至被告於證券公司之帳戶（見本院卷第179頁）；②與被告間關於買賣股票金錢往來關係則為：兩造對帳方式是浮動的差價、利息計算、手續費、退佣、融券的百分之4，即當天買當天賣的量計算的百分之4（見本院卷第179頁），每天計算利息及當天的價差（見本院卷第65頁）；③關於上開對帳方式之計算，原告則舉出如下交易範例說明：如果聯電當天買的是5支、股價200元，隔天賣5支、股價210元，那就是賺50,000元，但是要扣手續費，手續費的千分之0.1425即6,071元，利息要扣掉一天以千分之5.5計算，以100萬元計算即550元，退佣部分以買賣200萬計算，被告要退給我820元，保證金部分在我當天買的時候就要預付百分之3即6萬元，隔天再依買賣的總金額計算保證金，保證金是可以累計彙算的，如果沒有繼續股票交易，就退還保證金，上開計算，所以總共實拿44,199元（見本院卷第179頁）；例如當日進場買聯電5支，當日股價為200元，5支總價就是100萬元，這100萬元就算是被告借原告的錢，這100萬利息起算日就是翌日，如果原告賣的時間在隔天，是以190元賣出，這樣算原告買賣之後賠了
5萬，原告就要給被告5萬元，如果原告以210元賣出，那就是被告要給原告5萬元，但是要扣掉利息及手續費，所以實際上不到5萬元。但是如果比如原告昨天買了聯電5支股票，股價是200元，而今日原告沒有進場買賣聯電這5支股票，但是今日聯電收盤價為190元，每股價差10元，原告我就要以收盤價與昨日的價差賠付給被告5萬元，如果股價今日收盤上揚為210元，而原告沒有進場買賣，被告也要以收盤價的價差賠我也是賠我5萬（見本院卷第65頁）；④至於保證金之計算方式，原告亦舉一範例說明：保證金每天都會彙算，保證金計算的基準為當日買賣股價總額的百分之3，例如昨日原告下單給被告買賣總股價為150萬元，那昨日的保證金就是4萬5千元，但是今日買賣股價總額為180萬元，那今日的保證金就是5萬4元，原告就要再補9,000元給被告，11月11日買賣股價的總股價大約3,000萬，保證金原告繳了99萬（見本院卷第65、66頁）等各情節，顯然原告主張本件股票交易是使用被告帳戶委託被告處理股票買賣之契約內容無論是股票買賣價差之計算；抑或保證金之彙算，俱以臺灣股票市場收盤指數計算漲跌為基準，性質上即屬以偶然之機會，決定財務之輸贏，實為法律所禁止之賭博行為，亦難認該契約為合法成立之契約。
⑶綜上，果如原告上開主張委託被告處理股票買賣事宜為真，
依據原告甲○上開主張之原因事實，應認原告甲○與被告間委託買賣股票契約，因違反上開證券交易法禁止規定及為法律第所禁止之賭博行為，而屬無效之契約。
㈡、倘若上開委託買賣股票契約合法成立生效，則被告是否有債務不履行之情事？原告甲○是否受有損害？損害額為何？⑴按違背法令所禁止之行為不能認為有效，其因該行為所生之
債權債務關係，亦不能行使請求權；又賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權之可言，最高法院20年上字第799號、44年臺上字第421號判例意旨參照。依據原告甲○主張與被告間委託買賣股票之契約，既因違反上開證券交易法禁止規定及為法律所禁止之賭博行為，應屬無效之契約，則原告甲○請求被告返還關於因該契約所生之股票買賣價差金額55萬元及保證金79萬元，即屬因賭博所生債之關係，揆之上開說明，原告甲○自不得行使請求權。原告甲○上開請求，即屬無據，應予駁回。
⑵至於原告另主張伊持股因無法出清，但可預期93年農曆年即
有股票漲勢，核算可獲利290萬元云云。如㈠所述，原告甲○主張與被告間委託買賣股票之契約，既屬無效契約，縱如原告甲○主張預期股票指數上漲而可獲利一事為真，然其獲利基礎即為以臺灣股票市場收盤指數計算漲跌而與被告彙算之所得，亦屬因賭博行為所生之債之關係，參諸上開判例意旨，原告甲○亦不得請求上開預期利益損失290萬元。
㈢、原告己○○得否向被告請求賠償工作薪資100萬元？⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年臺上字第481號判例意旨參照。
⑵原告己○○固主張伊因被告違法從事違法地下期貨行為，致
損害伊之工作權云云，惟關於原告己○○自金鼎證券公司離職始末，據原告己○○陳稱：「92年11月12日當天或者是隔天，乙○○先傳真至金鼎公司臺南市○○路的分公司，這個時候甲○正在這公司的貴賓室要下單給被告等人，他要將手上的股票賣掉，但一直聯絡不到被告，一直到乙○○傳真過來才知道，傳真的大致內容為，被告的帳號都被凍結了，我們這一部份也因為他們帳號被凍結，也無法買賣，要等候被告通知，那一天大家都很急，大家都打電話、手機在找，但電話、手機都打不通，找不到被告，然後就翻被告所留過的電話，其中有撥到1個叫『夢』的汽車旅館，傳真的內容是由金鼎公司的營業員轉給我太太（即原告甲○），我太太因此才知道，同時營業員也將傳真轉給公司的老闆，因此公司的副總打電話交代該公司的協理跟我說：公司和甲○的合作關係到此為止，然後叫我寫離職單，我沒有意見，因為我太太與金鼎公司合作交易的量很大，所以安插我在他們公司一個職務，因此我太太與他們公司終止合作關係後，我太太就不是他們的客戶，所以我就離職。」等語（見本院卷第97頁），果如原告己○○上開主張為真實，則被告從事違法地下期貨行為，受侵害者實為影響期貨市場交易公共秩序之維持；至於原告己○○僱主即金鼎證券公司如以上開被告違法地下期貨行為而終止勞僱契約，抑或出於其他考慮因素迫使原告己○○離職，及該等因素是否有違勞動基準法或雙方契約約定內容，有無故意或過失侵害原告己○○工作權，並導致侵害原告己○○受有損害等債之關係或侵權行為關係，均立基於原告己○○與金鼎證券公司間，要難謂被告對原告己○○有何不法侵害之行為，或與原告己○○上開主張之損害有何相當因果關係，揆之上開判例意旨，原告己○○請求被告連帶賠償100萬元，尚屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被告連帶賠償如其聲明所請求之金額、利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告聲請訊問證人戊○○、庚○○、林秉澤、 鐘進祥 、 謝俊宏 及聲請調查被告於92年11月間有無違約交割股票紀錄，待證事項均為兩造間是否有委託買賣股票契約關係；又聲請訊問證人 楊文忠 ，則為證明原告己○○因被告違法地下期貨行為而受工作權之損害，暨兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、，判決如主文。
中華民國95年11月24日
民事第二庭審判長法官阮世賢
法官楊文廣法官林孟和以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林天化中華民國95年11月27日