裁判字號：最高法院110年台上字第6131號刑事判決
裁判日期：民國111年01月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第6131號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官柯怡伶被告林琪厚上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年4月14日第二審判決（109年度上訴字第1509、1510號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第19305、20092、21153、21154號、109年度偵字第1、
2、643、1098號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告林琪厚（下稱被告）有如其事實欄所載轉讓第一級毒品海洛因予 陳志銘 之犯行，因而撤銷第一審關於被告於民國108年10月11日販賣第一級毒品部分之科刑判決，變更起訴法條（毒品危害防制條例〈下稱毒品條例〉第4條第1項之販賣第一級毒品罪），改判仍適用累犯加重其刑之規定論處被告（毒品條例第8條第1項）以轉讓第一級毒品罪刑（累犯，宣處有期徒刑2年；被告另犯販賣第二級毒品11罪、轉讓禁藥5罪、非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝1罪、持有第一級毒品1罪，經第一審判刑，嗣於第二審審理撤回上訴，已先確定）。原判決就採證及認事，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略謂：㈠依被告歷次之供述、證人陳志銘之證述，可知渠等二人未曾
有過「無償或有償轉讓毒品」之事，更無賠錢轉讓毒品之「深厚交情」，尤其是陳志銘在審理中所證，明顯與偵查中所述不同，且對於其2年前施用毒品之品質，記憶猶新，是否符合常情而可採信？又毒品乃違禁物，交易時必定隱密、快速，以免遭查獲，故鮮有當場秤重衡量販賣毒品者之所販售毒品之量是否足夠，而販毒者販賣海洛因除賺取價金外，往往摻入葡萄糖粉，加以稀釋，以賺取量差，光從1包毒品外觀目視其是否有新臺幣（下同）1,000元或500元之量，實不足以斷定販毒者是否獲利，何況被告曾於偵查中坦認給陳志銘之量，沒有400元那麼多，豈能僅憑證人對毒品分量的主觀感受，作為被告無賺取量差利益之判斷？原審遽竟採信而為有利於被告之認定，顯然悖於經驗法則及論理法則。
㈡縱認被告所交付之海洛因毒品其量為1,000元，然揆諸被告
於偵查中供稱：「（那為什麼你會想〈做〉虧本的生意？）因為我自己也有在施用海洛因，我知道那個痛苦，所以我有海洛因的時候，我就會給他（指陳志銘），如果沒有，我也沒辦法給他，而且我逼他拿到我給他毒品量的價錢，他也沒有錢給我」、「（你有打算向他收到1,000元，只是他後來沒有給你錢？）我一開始是拿1,000元海洛因給他，我不知道他身上沒有這麼多錢，他就只有給我400元。因為他在腳斷之前，有在工作，所以在我沒有錢的時候，也都會拿錢給我去買毒品來止痛，然後他現在腳斷了，無法工作，處境比我還糟，所以那600元我就沒有要跟他收，也算是我幫助他，當作抵銷之前他給我錢去買藥的錢」；於第一審審理中，亦供述：「（所以當天陳志銘有講1,000元?）那天沒有講價錢」、「他的量就是這樣」、「因為陳志銘的量就是他要出1,000元」各等語，可徵被告為本件毒品交易之初即有營利意圖，當無因陳志銘事先未告以現款不足，或被告事後因故未取得原欲得到之對價而異。原審竟偏採證人於審理中有利於被告之證述，卻對於本件海洛因進貨成本及其純度未予調查，遽為被告無營利意圖之論斷，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之可議。
㈢雖毒品並無公定價格，被告交付予證人之毒品亦因施用滅失
已無法查出其純度，也因被告未供出上手，無從查得被告該次進貨成本，然原審就如何認定系爭毒品之成本高於500元，及何以不採認定販毒營利之向來見解的理由，均未於原判決中詳予說明，遽認本件毒品交易，僅止於「有償轉讓」非販賣，自有判決不載理由之違背法令。
四、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。
原判決主要係依憑被告有於原判決事實欄所載之時、地交付
1包海洛因給陳志銘，並自陳志銘處取得500元之自白，證人陳志銘之證述、蒐證照片及相關通訊監察譯文等證據資料，認定被告轉讓第一級毒品海洛因予陳志銘施用等情。已詳敘所憑之證據及認定之理由。並說明：
１依陳志銘於警詢、偵查中所證，明確表示沒有與被告合資
購買毒品，而係直接拿錢給被告，交易對象就是被告；被告在第一審未曾以「合資購毒」資為抗辯，並一再供認有前述交付毒品、收取款項之事，且就「合資購毒」之情節，前後供述不一，復與卷附監聽譯文所示內容不符。就被告於原審以「合資購毒」置辯，認不足採，予以指駁。（見原判決第3、4頁）２被告於偵查中雖坦認販賣毒品，但其於警詢中另供稱「我
那時候身上只剩一點點第一級毒品海洛因，我分一點給陳志銘施用，他表示加減補貼我毒資，就拿給我500元」、偵查中再陳稱「我都沒有利潤，…我都給他超過1,000元的海洛因的量，所以他才會一直打電話找我『賣』毒品給他」等語，已見被告就有無營利意圖乙節，有所爭執。復稽之陳志銘雖未就被告所交付海洛因之分量明確證述，但於偵查中證稱：因為我沒有錢，只拿得出500元；於原審審理中直言：當日被告是交付1,000元量之海洛因1包，…
500元量的海洛因只是毒癮發作時，稍微止一下毒癮、稍微止一下痛苦的感覺；1,000元的量才比較有感覺，會覺得茫茫的，這次量是比較多，毒品品質有比較好，我一次施打海洛因的量是1,000元的量」（已明確區分1,000元量之毒品與500元量之毒品，在其施用經驗上之不同）、「當天沒有跟被告說要買多少數量的海洛因；被告沒有說一包海洛因要多少錢，我一上車就要他拿毒品給我，我馬上施用，因我身上只有500元，所以才拿500元給被告，事後被告沒有要求我還款（即500元），也沒有要我還款之意，我也沒有將其餘款項（500元）交與被告」各等語；佐以當日兩人通話內容確未談及毒品之金額及數量，僅詢及何時會到達現場，則被告是否基於營利意圖而為販賣行為，及被告交付該包海洛因實際分量是否超額（即為1,00
0元量之海洛因），均屬有疑。乃依「罪證有疑，唯利被告」原則，認定被告本次交付應為1,000元量之海洛因，卻僅收取500元之代價，未從中獲利，屬有償轉讓。（見原判決第4至6頁）３遍查全卷及綜合被告及證人陳志銘之供證，亦無從認定被
告有從中賺取價差或量差，而在主觀上有藉此賺取利潤之營利意圖，難以排除被告僅係基於有償轉讓之意思而交付毒品海洛因與陳志銘。證人陳志銘證稱向被告購買海洛因等情，尚不足為被告是基於營利意圖而販賣第一級毒品之認定。檢察官就此販賣毒品之行為，未能舉證證明，致法院無從產生被告有此部分販賣毒品的確信（基於「罪證有疑，唯利被告」原則），爰認被告此部分被訴販賣事實，不能證明，而於社會基本事實同一情形下，變更起訴法條為被告轉讓第一級毒品之論罪、處刑等旨。
原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足為被告有販賣第一級毒品犯罪之證明，因而變更起訴法條，論被告以轉讓第一級毒品罪，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。
㈡又刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有起訴書所指犯罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告不利之心證，基於罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之判決。再者，刑事訴訟法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
本件檢察官並未提出適合於證明被告有被訴販賣第一級毒品犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有此部分販賣第一級毒品罪行之心證，已如前述，因而變更起訴法條論被告以轉讓第一級毒品罪，於法洵無違誤。況依卷內證據資料，被告未基於營利意圖之毒品轉讓行為，另有5次之多，並曾幫助本件購毒者陳志銘取得毒品施用，可徵被告每次所為之毒品交付，並非必出於營利之目的，檢察官就被告確有營利目的一節，並未舉證加以證明使法院形成確信，且於歷審中未曾請求法院就被告本次交付毒品之成本、純度加以調查，上訴意旨亦直指本次毒品因被告未供出來源、被施用滅失，已無從查悉該次毒品成本及純度等旨，關於毒品成本部分，客觀上欠缺調查的可能性，原審未為無益的調查，難謂有未盡調查證據職責及判決理由欠備之違失。
以上所為之證據取捨及得心證理由，都有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在的經驗法則或論理法則。檢察官上訴意旨，就屬原審採證認事職權之適法行使，依憑主觀指摘為違誤，並就原判決已經說明之事項，再為單純事實上之爭執，無何舉證，且未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。核非適合的第三審上訴理由。
五、依上說明，應認檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年1月6日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年1月11日