最高行政法院107年度判字第440號判決

裁判字號：最高行政法院107年判字第440號判決

裁判日期：民國107年07月30日

裁判案由：勞動基準法

最高行政法院判決
107年度判字第440號上訴人臺北市政府勞動局代表人 賴香伶 訴訟代理人 黃慧婷 律師被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院代表人 何弘能 訴訟代理人 沈以軒 律師
陳佩慶 律師 李世宇 律師上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國106年9月7日臺北高等行政法院106年度訴字第718號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、緣被上訴人經營醫院，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，經上訴人於民國105年9月2日、14日及10月3日派員實施勞動檢查，發現：1.被上訴人未依法給付其所僱尚未取得醫師證照之不分科住院醫師 黃安平 105年8月延長工時工資，違反行為時勞基法第24條規定；2.被上訴人未置備所僱勞工黃安平及 蔡昀儒 之出勤紀錄，違反勞基法第30條第5項規定；3.被上訴人使黃安平於105年8月3日、6日、9日、13日、15日、17日、22日、25日及29日有延長工作時間連同正常工作時間，1日超過12小時，違反勞基法第32條第2項規定等情事。上訴人乃以105年10月17日北市勞動檢字第10535477803號函檢送勞動檢查結果通知書通知被上訴人即日改善；嗣另以105年11月8日北市勞動字第10543081610號函通知被上訴人陳述意見後，審認被上訴人違規屬實，且其係第3次違反勞基法第24條規定、第2次違反第30條第5項及第32條第2項規定，乃依勞基法第79條第1項第1款、第2項與第80條之1第1項及行為時臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準（下稱北市勞基法裁罰基準）第3點規定（該規定於106年8月30日修正），以105年12月1日北市勞動字第10543081600號裁處書（下稱原處分，嗣以106年1月20日北市勞動字第10630236001號函更正部分內容）各裁罰新臺幣（下同）30萬元、15萬元及5萬元，合計50萬元，並公布被上訴人名稱及負責人姓名。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審為「訴願決定及原處分均撤銷」之判決。上訴人不服，提起上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張：㈠醫療保健服務業之醫師，依行政院勞工委員會（103年2月17日改制為勞動部，下稱勞動部）87年12月31日台（87）勞動一字第059605號函意旨，無勞基法之適用，固無疑義。惟我國醫療體系針對「醫師」之養成可分為「實習醫學生」「住院醫師」「專科醫師」，即醫學院學生於修業第5年開始參與臨床醫療實習，7年級者稱為實習醫師（即intern），在主治醫師監督指導下參與診斷，並協助執行侵入性治療與臨床照護等工作；實習醫師畢業後，再進入教學醫院，擔任住院醫師，直接進入各專科接受器官導向、疾病中心、分科治療的訓練，以便培養為專科醫師。惟嗣因醫病關係變化，導致「五大皆空」現象（即新進住院醫師罕有擇定內科、外科、婦產科、小兒科、急診科為專精進修科目之現象）致醫師人力缺乏，2003年發生SARS疫情突顯五大皆空之嚴重性，醫事主管機關衛生福利部（下稱衛福部）遂提出重整臨床醫師養成訓練改革計畫，使每位新進住院醫師於第1年接受廣泛的臨床醫學訓練，即所謂PGY（post-graduateyear）醫師，故PGY醫師本即住院醫師之初階訓練，兩者身分定位並無不同。而醫師領得證書與否，僅屬行政管制規範範疇，醫師法第28條尚有不罰之例外規定，不分科住院醫師縱未領得醫師執照，仍得執行醫師工作，醫師證書之取得非絕對判斷標準。㈡衛福部歷次對外宣達「醫師是否適用勞基法」問題時，一再提及不分科住院醫師之身分視同醫師而未納入勞基法適用，勞動部並未出面澄清，且行政院103年2月27日院臺勞字第1020075658號函（下稱行政院103年2月函）中關於住院醫師勞動權益之記載，均未排除不分科住院醫師，爾後即直接進入醫學實習生之討論，顯見其亦認不分科住院醫師包含於住院醫師之範疇內，毋庸割裂討論其勞基法適用之問題。不分科住院醫師既已實際從事醫師之工作，自不適用勞基法，應堪認定。㈢衛福部暨行政院於歷年來宣達相關問題時，或積極表示不分科住院醫師與住院醫師相同，不適用勞基法；或消極疏略住院醫師中不分科住院醫師之定位；且勞動部於83年將醫師排除適用勞基法後，迄今並無其他權責機關表明不分科住院醫師非屬「住院醫師」等。且過往醫學院尚未領得醫師證照之應屆畢業生，依法仍得接受一般醫學訓練，即擔任不分科住院醫師，嗣後縱其未能通過醫師考試，其已接受之醫師訓練資歷亦不消滅，足徵醫師證照之領得與否，不影響其身分認定。另依專科醫師分科及甄審辦法第2條之1修正理由可知，衛福部向來均認同，如將勞基法之工時制度適用於專科醫師養成過程之一般醫學訓練，必造成排訓困難，故自106年起，提早第2階段考試及榜示時間，以利不分科住院醫師之一般訓練需要，益證衛福部向來均認不分科住院醫師即屬住院醫師，醫事服務機構可依其公告之住院醫師權益保障指引進行排訓。被上訴人遵照衛福部上開指引辦理，主觀上並無違法之故意或過失等語，求為「訴願決定及原處分均撤銷」之判決。
三、上訴人則以：㈠依醫師法第1條規定及勞動部86年9月1日台
（86）勞動一字第037287號及87年12月31日台（87）勞動一字第059605號公告，不適用勞基法之醫療保健服務業之醫師，以經醫師考試及格領有醫師證書者為限，不分科住院醫師黃安平及蔡昀儒於被上訴人實施勞動檢查時尚未取得醫師證照，非上開公告不適用勞基法之醫師。被上訴人所提經主管機關102年7月30日備查之院聘不分科住院醫師契約書範本，亦未稱尚未取得醫師證照之不分科住院醫師無勞基法之適用。況有無勞基法之適用，非以經主管機關備查之不分科住院醫師契約書範本或衛福部之說明為準，應以勞基法主管機關勞動部之解釋為據。至行政院103年2月函所指之實習醫學生，係屬教育學習階段且在學之醫學院學生，與本件未取得醫師證照之不分科住院醫師無涉。㈡勞基法於73年7月30日制定公布，未取得醫師證照之不分科住院醫師並未排除適用，被上訴人經營醫院，應熟知未取得醫師證照之不分科住院醫師、住院醫師及實習醫學生間之差別，無從以此謂其無違反勞基法之故意或過失。至臺灣臺北地方法院105年度簡字第110號行政判決，業經原審法院另以106年度簡上字第8號判決廢棄在案，亦無足為有利被上訴人之認定。㈢勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，所定勞動條件為最低標準，財團法人醫院之評鑑暨醫療品質策進會及被上訴人所提之新聞內容，均無足為阻卻被上訴人違法之事由等語，資為抗辯。
四、原審法院為撤銷訴願決定及原處分之判決，係以：㈠被上訴人經營醫院，為適用勞基法之行業。經上訴人於105年9月2日、14日及10月3日實施勞動檢查，發現被上訴人有未完全給付其所僱尚未取得醫師證照之不分科住院醫師黃安平延長工時工資；未置備所僱不分科住院醫師黃安平及蔡昀儒之出勤紀錄；使不分科住院醫師黃安平於105年8月3日、6日、9日、13日、15日、17日、22日、25日及29日有延長工作時間連同正常工作時間，1日超過12小時等違反勞基法之情事。
而被上訴人係第3次違反勞基法第24條、第2次違反勞基法第30條第5項、第2次違反勞基法第32條第2項等規定。上訴人依勞基法第79條第1項第1款及第2項與第80條之1第1項與北市勞基法裁罰基準第3點第13項、第21項及第25項等規定，各裁罰30萬元、15萬元及5萬元，並公布被上訴人名稱及負責人姓名等事實，有相關卷證資料足稽，堪認定屬實。㈡依醫師法第1條規定及勞動部87年12月31日台勞動一字第059606號公告可知，不適用勞基法之醫師，以經醫師考試及格並領有醫師證書者為限，苟未經醫師考試及格並領有醫師證書，自非醫師法所定之醫師，不論其有無從事醫療相關事務（含實習），均有勞基法之適用。訴外人黃安平及蔡昀儒於105年7月28日及29日參加105年第2次專技人員高等考試醫師考試分階段考試（第2階段考試），105年9月9日放榜時均已合格通過，惟因作業關係，考試院於105年10月3日後始核發醫師證書。故上訴人於105年10月3日最後實施勞動檢查前，彼等尚未領有醫師證書，自非醫師法所定之醫師，應有勞基法之適用。被上訴人稱不分科住院醫師為醫師，應排除勞基法之適用云云，尚非可採。㈢衛福部曾公開發表希望於2020年前能將住院醫師及不分科住院醫師納入勞基法規範，依其意見，現行法制不分科住院醫師似不適用勞基法，雖其非勞基法之主管機關，故其法律上意見無拘束力，然勞動部不僅未積極表示不同意見，於「勞動部會商有關機關對本案（醫師是否適用勞基法）之辦理情形」謂「考量實習醫學生之身分仍為學生，屬教育學習階段，且臨床實習仍屬醫學教育養成的一環，又醫療服務業之工作性質確屬特殊，攸關全民之健康照護權益，須以病人身心安全等為優先考量，且其於臨床實習係在醫師指導下之專業養成過程，其學習與實務訓練時間難以明確劃分，與一般勞工職業場域或技術生的特性內涵不宜等同觀之，亦難以適用於勞基法內有關工時及其他相關規定，因此難逕以納入技術生專章的技術類別適用之，亦不宜未經周延考量逕予適用勞基法，以避免影響各醫學校、院在培育醫學生之相關教學理念，俾兼顧保障病人之身心安全與學生學習權益。」足見勞動部曾表示不分科住院醫師應排除勞基法適用。而行政院103年2月函對住院醫師勞動權益記載，均未言明排除不分科住院醫師，依其立場，不分科住院醫師似包含在住院醫師之範疇內。又102年5月16日訂頒之「住院醫師勞動權益參考指引」（已於106年8月1日停止適用，改以「住院醫師勞動權益保障及工作時間指引」）第1條規定「住院醫師與醫療機構間勞動權益關係，應參依本指引約定。」並未將不分科住院醫師排除於該指引之適用範圍。顯見我國行政部門對於不分科住院醫師是否排除勞基法適用，見解確有紛歧。被上訴人基於醫療專業，依目的事業主管機關衛福部之見解，未特別區分不分科住院醫師與住院醫師，就其勞動權益併依「住院醫師勞動權益保障參考指引」規劃不分科住院醫師與住院醫師之訓練時數，固與勞基法規定有別，惟主觀上難認有何故意過失；縱被上訴人之選擇傾向有利於己之見解但嗣後成為違法，仍屬無期待可能性而應阻卻其責任成立，應依行政罰法第8條後段規定，免除其處罰。㈢綜上所述，被上訴人客觀上雖有違反勞基法規定之事實，但主觀上不具裁罰之期待可能性責任要件，不應予處罰，原處分予以裁罰，於法有違，訴願決定決定未予糾正，亦有未洽。被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之依據。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠適用行政罰法第8條但書規定免除行為人之處罰，須以行為人不知法規存在為前提。而被上訴人之管理師 陳怡吟 及副主任 李美美 於配合勞動檢查時，均已自承不分科住院醫師之訓練時數確實違反勞基法，顯見被上訴人確實知悉勞基法之規定，而無「不知法規」之情形，其既知法規所禁止或要求之行為義務，而仍為違反該行政法上義務之行為，即具備不法意識，自無行政罰法第8條但書規定之適用餘地。原判決不採105年10月3日勞動條件檢查會談之紀錄內容，亦未說明不採之理由，且漏未調查被上訴人何以拒絕就此行為進一步向勞動部或其法律顧問函詢以釐清違法行為之緣由，進而錯誤適用行政罰法第8條但書規定，顯有適用法規不當及判決不備理由之違法。㈡原判決先肯認衛福部非勞基法之主管機關，嗣又認定被上訴人依衛福部發布之住院醫師勞動權益保障參考指引，規劃不分科住院醫師訓練時數並無故意過失，其理由顯前後矛盾。且衛福部既非勞基法之主管機關，其所訂之參考指引，性質僅屬行政指導，不具任何法律上效力，無補充適用勞基法之可能。原判決未說明何以其可成為被上訴人阻卻違反勞基法之基礎，亦未說明何以被上訴人無遵守勞基法之期待可能性，顯有判決不備理由之違法。又原判決既認定被上訴人自101年起至本件裁處時，期間共計5次違反勞基法，卻漏未審酌被上訴人多次違規之事實，忽略行政罰法第8條但書違反情節一事，遽認被上訴人行為無期待可能性，顯有適用法規不當之違誤。㈢被上訴人為創建逾百年之國家級教學醫院，執臺灣醫學界之牛耳，除有龐大律師團外，更有臺大法律系教授為其法律顧問，此乃眾所皆知毋庸舉證之事實，依被上訴人之社會地位及能力，殊難想像其無法正確認識勞基法規定。且其縱有所懷疑亦應詢問律師顧問，以盡其查詢義務，況勞基法規定及勞動部相關函釋，為公開且易查閱之資料，被上訴人縱非故意，亦有應注意卻不注意之過失，難謂無期待可能性，原判決未審酌上情，漏未調查相關事證，有未盡調查義務之違背法令。㈣原判決未就被上訴人所舉之勞動部函釋、公告及住院醫師勞動權益保障參考指引等，說明其究阻卻主觀要件抑或阻卻有責性要件。且倘被上訴人無主觀上故意過失，則其不法構成要件應無成立，何來認定阻卻責任之事由，原判決認被上訴人無故意過失，同時亦認其無期待可能性，理論上顯有矛盾。㈤適用期待可能性以阻卻責任事由而免予行政裁罰，須以事實上或法律上無法期待人民遵守為前提。而被上訴人明知有關勞工之權益，應優先適用勞基法，卻曲解衛福部管理住院醫師所為之函令，規避勞基法之適用，並以之是否排除勞基法之適用有爭議而主張無期待可能性，然其縱使無違反之故意，亦難免過失之責等語。
六、本院經核原判決固非無見。惟查：㈠被上訴人經營醫院，為適用勞基法之行業，上訴人於105年9
月2日、14日及10月3日實施勞動檢查，發現被上訴人有：1.未完全給付其所僱尚未取得醫師證照之不分科住院醫師黃安平延長工時工資，違反行為時勞基法第24條「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」規定（本條文分別於105年12月21日及107年1月31日修正）。2.未置備所僱不分科住院醫師黃安平及蔡昀儒之出勤紀錄，而違反勞基法第30條第5項「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。」規定。3.使不分科住院醫師黃安平於105年8月3日、6日、9日、13日、15日、17日、22日、25日及29日有延長工作時間連同正常工作時間，1日超過12小時，違反行為時勞基法第32條第2項「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時。延長之工作時間，1個月不得超過46小時。」（第32條業於107年1月31日修正）規定等情事。另被上訴人前曾違反勞基法第24條規定，經上訴人各以101年8月30日府勞動字第10102740600號及105年1月30日北市勞動字第10439640600號裁處書裁罰，此次係第3次違反；被上訴人前亦因違反勞基法第30條第5項及第32條第2項規定，分別經上訴人以101年1月9日府勞動字第10004275100號及105年1月30日北市勞動字第10439640600號裁處書裁罰，此次均為第2次違反規定等情，乃原判決所認定之事實，核與卷證資料相符，復為兩造所不爭，自得為本院判決之基礎。
㈡原判決業依醫師法及上開勞基法等相關規定，審認被上訴人
所為確與勞基法第24條及第30條第5項與第32條第2項規定之構成要件相當，據以認定被上訴人確有違法之客觀行為，並明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對被上訴人主張不分科住院醫師不適用勞基法之主張何以不足採等事項為論證，核與論理法則、經驗法則及證據法則無違。
㈢原判決又依衛福部之宣導、行政院103年2月函所載勞動部於
會商有關機關對醫師是否適用勞基法之辦理情形之態度，及行政院103年2月函未言明排除不分科住院醫師，參以102年5月16日訂頒之「住院醫師勞動權益參考指引」未將不分科住院醫師排除於該指引之適用等情，據以認定被上訴人所為雖與勞基法規定有別，惟主觀上難認有何故意或過失，亦無期待可能性而應阻卻其責任成立，援引行政罰法第8條後段規定，免予裁罰，固有其本。然依行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條第1項、第3項規定，行政法院於撤銷訴訟應依職權調查事實關係及證據，不受當事人主張之拘束；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。倘未善盡調查證據及審酌其證明力之職責，或認定事實有悖於論理或經驗法則，其判決即屬違背法令。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院認定事實應憑調查所得之證據資料，就證據與事實之關聯性如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決理由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或就當事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，或其調查證據未臻完備，不足以判斷事實之真偽，均構成判決不備理由之違法；如認定事實與所憑證據內容不相適合，或所述理由自相矛盾，則屬判決理由矛盾。而依行政罰法第8條之立法理由，第8條「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」係規定行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任，然其可非難程度較低，得按其情節減輕或免除其處罰而言。而有關行為人之故意或過失之判斷，並不包括行為人是否知悉其行為有無違反行政法上義務之判斷，亦即此處所稱故意或過失之判斷，並不包括違法性認識之判斷，故行為人尚不能以其不知法規而否認其有故意或過失之責。至但書所謂「按其情節」乃指行為人不知法規之可責性高低而言，如依行為人之社會地位及能力，於可期待運用其認識能力，是否能意識到其行為係屬不法，苟能意識，並對該行為之合法性產生懷疑時，即負有查詢義務；倘行為人並非不知法規，縱為初犯，仍無上開但書規定之適用。本件被上訴人乃國內首屈一指之教學醫院，理當知悉醫師法所稱醫師係指已取得證書之醫生，未取得醫師證照者，不得執行醫療業務，亦應明白「實習醫生」「實習醫學生」「PGY醫師」「住院醫師」之區別。依卷內之「國立臺灣大學醫學院附設醫院院聘不分科住院醫師契約書」所載第3點可知，被上訴人與所聘不分科住院醫師工作時間之約定，係採行政院衛生署102年5月16日衛署醫字第1020271103號訂頒之「住院醫師勞動權益保障參考指引」（該指引已於106年8月1日停止適用，改以「住院醫師勞動權益保障及工作時間指引」取代）第4點之丙案，即：1.每週正常工作時間連同延長工作時間不得超過88小時。值班屬於延長工時。院外待命時間不屬於工時，但實際到院服務時數即計算工時。2.住院醫師每日正常工作時間不得超過12小時，連同延長工作時間不得超過32小時。3.住院醫師符合下列情況，可以超時工作繼續照顧某特定病人。但連續工作時間仍不得超過36小時：⑴病人病情危急須持續照護。⑵當時事件有重要學術價值。⑶基於對病患或家屬之職責。4.住院醫師2次工作時間中間至少應有10小時以上休息時間（另該「住院醫師勞動權益保障參考指引」亦附帶規定聘約有得約定及不約定之事項）。原審法院未就訴外人黃安平之實際工作時間是否與聘約相符、聘約之內容是否符合「住院醫師勞動權益保障參考指引」之規定，及被上訴人是否為執行衛福部對於不分科住院醫師之訓練計畫，而有不得不與勞基法規定衝突之正當理由為調查。此外，被上訴人亦知悉衛福部僅為其醫療業務之目的事業主管機關，而非勞基法之主管機關，上訴人之勞動檢查紀錄內已載明被上訴人明知其行為不符勞基法規定，則何以衛福部對外之政策宣導資料得為被上訴人無期待可能性之依據？況且該宣導內容亦僅泛稱「PGY醫師」「住院醫師」，未詳加說明。又行政院103年2月函所引「勞動部會商有關機關對醫師是否適用勞基法之辦理情形」之內容，並未明言「不分科住院醫師」排除勞基法之適用，甚且於106年8月1日頒布之「住院醫師勞動權益保障及工作時間指引」第2條始就所稱之「住院醫師」為定義說明，其與被上訴人之「期待可能」間之關聯性為何？以上各節，未見原審法院予以審究及說明，自有判決理由不備之情事。
㈣行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公
法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」是以，人民對於違法行政處分之救濟，固應提起撤銷訴訟，然如行政處分在人民提起撤銷訴訟之前已執行完畢而無回復原狀可能者，即無提起撤銷訴訟之實益及必要，此際倘人民具有即受確認判決之法律上利益，為貫徹人民依憲法第16條規定享有之訴訟權，得依行政訴訟法第6條第1項後段規定直接獨立提起確認行政處分違法之訴訟。又同法第125條第2項及第3項分別規定：「審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。」「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。」。而訴訟種類之選擇並非得依一般生活經驗所能判斷，為使法院有限訴訟資源不致浪費，並保護人民權益，當人民提起行政訴訟所提出之事實上聲明或法律關係，如有不足或不明時，依規定審判長、受命法官或陪席法官於必要時均應予闡明，協助人民基於其事實上法律關係、聲明，選擇正確之訴訟種類，茍未為之，即屬違背法令，且不應以訴訟當事人是否具有法律專業而為差別待遇。本件上訴人以被上訴人違反勞基法第24條及第30條第5項與第32條第2項規定，而依勞基法第80條之1第1項規定，公布被上訴人名稱及負責人姓名。依原處分卷第83頁之公布總表所示，上訴人已於106年2月6日即公布被上訴人之名稱及負責人之姓名，足見此部分之處分，於被上訴人106年5月26日於原審提起行政訴訟前即已執行完畢，並無法因撤銷而回復原狀。而被上訴人之起訴狀及於原審法院審理之準備程序與言詞辯論程序中均僅訴請撤銷，堪認其就此部分之訴訟聲明已欠完足，並有欠缺實益之情事，依上開規定，原審法院審判長應予以闡明，俾其選擇正確之訴訟種類以救濟其權利，乃原審法院審判長竟未為之，逕予判決撤銷，自有適用法規不當之違法情事。
㈤綜上，原判決既有上述可議之處，上訴人求予廢棄，為有理
由，又因上開未經原審法院審酌之事證未明，影響本件判決結果，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院另為適法裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國107年7月30日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳明鴻
法官鄭忠仁法官黃淑玲法官林欣蓉法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國107年7月30日
書記官莊俊亨