臺灣桃園地方法院100年度簡上字第311號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院100年簡上字第311號刑事判決

裁判日期：民國100年10月18日

裁判案由：賭博

臺灣桃園地方法院刑事判決100年度簡上字第311號上訴人即被告 徐美玲 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於民國100年4月21日所為之100年度桃簡字第782號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年偵字第5136號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐美玲基於意圖營利給賭博場所、聚眾賭博及公然賭博之犯意，自民國99年9月間某日起迄100年1月27日下午5時35分許為警查獲止，提供其所經營、址設在桃園縣桃園市○○路○○○號「喝一杯海產店」之公眾得出入場所，設置賭局，擔任收取賭客所簽注「香港六合彩」之簽注單與賭資等工作，聚集不特定多數人親至上開處所，或以傳真至前開處所之方式，下注簽選之號碼，以核對香港特區政府開獎之六合彩中獎號碼之方式與賭客對賭，經營簽賭站。賭客每簽選一支號碼需繳賭資新臺幣（下同）80元，如簽中「香港六合彩」
2個號碼（俗稱2星）可贏得彩金5,700元，簽中3個號碼（俗稱3星）可贏得彩金5萬6,000元，如未簽中者，簽賭金則歸徐美玲贏得，藉以牟利。嗣經警方據報於100年1月27日下午5時25分許，前往該處查訪，發覺 張清 能（經檢察官另為不起訴處分）正向徐美玲簽賭而當場查獲，並扣得徐美玲所有之六合彩支數對照表1張、六合彩簽賭傳真單2張、六合彩簽賭單12張（其中6張為徐美玲簽發交付 張清能 持有）、計算機1台及賭資960元等物。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：
一、被告徐美玲於警詢、偵訊時之供述：對被告本人而言，此一被告審判外不利於己之陳述有證據能力，其理由為，按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。本院查，被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
二、證人張清能於偵訊時之供述：本案偵訊筆錄有證據能力。其理由為，此一審判外之偵訊筆錄符合刑事訴訟法第159條之
1第2項之例外規定，且被告當時亦在場得行使對質詰問，程序上無顯不可信之情事，依大法官釋字第582號解釋、最高法院95年度台上字第3637號、96年度台上字第2360號判決意旨，認有證據能力。
三、至其餘非供述證據，均屬物、書證性質，復與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告徐美玲矢口否認有何前揭犯行，辯稱：伊只是研究大樂透、今彩539，幫客人投注而已，警方查到簽注單，是客人寫要怎麼包牌用的。簽單上3個號碼是3星彩。伊沒有跟客人張清能對賭，張清能是因為伊抓大樂透的號碼有一點準，要跟伊合資。查獲當時伊有向張清能收了960元，但是是要投注大樂透的云云。惟查：
（一）證人即簽賭賭客張清能於檢察官偵訊時及本院審理中均證稱：「（檢察官問：當時向誰簽？）徐美玲」、「（檢察官問：簽一注多少錢？）80元」、「（檢察官問：賠率如何計算）如果中雙星5700元，中三星56000元」、「（檢察官問：向徐美玲簽過幾次？從何時開始簽？）簽過7、
8次，從99年9月份開始」、「（如果有簽中的話獎金跟誰要？）徐美玲」等語（偵卷第44至45頁）；「（檢察官問：100年1月27日當天你是向被告簽六合彩？）是。」、「檢察官問：所以100年1月27日六張簽注單及現金960元，就是向被告投注六合彩的簽注單及賭金，是否如此？是。」（簡上卷第45頁）等語，證人張清能已對於簽注內容包括每注費用、賠率、簽賭次數、期間以及簽賭方式，指證綦詳，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、照片10張等資料附卷可佐，另有六合彩支數對照表1張、六合彩簽賭傳真單2張、六合彩簽賭單12張（含張清能遭查獲之6張）及賭資960元等物扣案可證，是上開犯罪事實，已堪認定。
（二）至於被告徐美玲固以前情置辯，然查前辯詞有下列不合理之處，而不可採信：
1.大樂透、今彩539均為政府核准販售，由中國信託銀行經營之臺灣彩券發行、銀行或授權之投注站承兌獎項，每注50元，大樂透至少需對中三碼，彩金400元，今彩539對中2碼為50元，3碼為300元。而依證人張清能證述，其下注每注為80元，中雙星2,700元，中3星5萬6,000元，顯然均與合法販售之彩券未合，況證人張清能如係購買合法彩券，何需大費周章前往被告經營之海產店，委由被告代為購買，而不至合法投注站，徒增兌領風險？而經質以被告關於有無給張清能收據及扣案簽單上只有或3個號碼，如何去購買亦填寫5個號碼或6個號碼的今彩539及大樂透等情，其答稱：不用給收據，其他號碼是伊寫的云云（簡上卷第50頁），依此，證人張清能如何得知其投注有無中獎？又中獎後如何舉證要求被告分錢？凡此足認被告所辯顯與常情不符。
2.另3星彩之玩法，必須從000-999選出3位數，每注25元，正彩為500倍，然依證人張清能處扣案之簽注單據6紙照片，其上分別記載「22/28/26，二、三Ｘ1，320」、「04/20/27，二、三Ｘ0.5，18/36/40，二、三Ｘ0.5，
320」、「12/13/18/42，二、三Ｘ1，800」、「24/34Ｘ06/20Ｘ39/42，二0.5，480」、「04/13/38/42，
二、三Ｘ1，800」、「12/13/18/42，二、三0.5，40
0」，其上所記載之簽注號碼，亦顯與其所辯之合法3星彩玩法迥然不符。
3.縱令為臺灣彩券其餘4星彩、38樂合彩、49樂合彩、39樂合彩等遊戲方式，其每注投注金額為25元，無論如何都不會得出總和960元之金額。
4.再被告甫於98年12月16日，因「幫客人簽注」而遭警移送偵辦（本院調閱之臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第1373號卷），苟本件被告無不法之賭博行為以從中牟利，其何以願單純為證人張清能代為簽注，而甘冒再遭警查緝之風險？
（三）至證人張清能一度翻異前詞，為被告利益稱：是委託被告簽合法的今彩539及大樂透，偵查時是因為警察叫伊為前開陳述才會這樣說云云（簡上卷第45頁背面、第46頁背面），然經檢察官質疑：「960元你要買幾注大樂透及539？」、「你是否知道政府規定的大樂透及539一注多少錢？」、「當天960元你如何買政府合法規定的大樂透及53
9？你要買幾注？」、「如果政府規定合法的大樂透及53
9一注50元，你給被告的960元一共可以買19.5注，政府有規定0.5投注的方式嗎？」等設題時，證人張清能均以「忘記了、我記不起來」等語；對於法官詢問：「兩星、三星號碼最大幾號」問題，則以：「我不知道，我很少簽」等語（簡上卷第44頁背面至46頁）推託迴避，已見情虛。又其順以上開翻稱證詞，供稱：伊向被告買一注80元，被扣案簽單內記載0.5是指半支，半支40元，扣案簽單中所載兩星、三星各一注，共320元，是一組80元，總共4組算出來的，伊是買大樂透或539。中三個號碼賠五萬元，大樂透或539中兩個號碼沒有錢，要中3個號碼才有錢，中三個號碼賠五萬元，五萬元要到臺灣銀行領取等語（簡上卷第45頁至第46頁背面）。然查其證詞包括每注投注金額、能否投注「半支」、中獎金額、對獎方式，均與前述合法之大樂透、今彩539規定不符，況其復稱：「（受命法官問：但是你的簽注單內都是兩個及三個號碼，應該是六合彩兩星、三星的玩法，有何意見？）也是可以簽兩星、三星。」等語（簡上卷第46頁），則既然其供稱中兩個號碼沒有錢，又何必簽兩星之賭注？末查若係警察強令其證述所購買者為六合彩而非合法之大樂透、539，何以其在偵查中能對中雙星、三星獎金能明確陳述，卻於審理中對於非合法之大樂透、539遊戲規則模糊以對？綜上其此部分證言破綻百出，均足見證人張清能為被告利益之供述部分均不可採。
（四）再被告聲請傳喚之證人 楊秉元 到庭為被告利益供稱：被告沒有作六合彩組頭云云（簡上卷第47頁背面至48頁），然其亦稱：沒有看到張清能向被告簽注，伊是在被告經營園藝公司工作，園藝公司在龍安街巷子內，喝一杯海產店在文中路上等語（簡上卷第47頁背面、第48頁），則其已不能證明被告有無收受證人張清能簽注六合彩之情，更非能隨時在海產店觀察被告有無經營六合彩簽注。是其證述亦不足以為被告有利之認定。
（五）綜以前述，被告所辯不可採信，證人張清能、楊秉元於審理中所述亦係迴護被告之詞，此觀以證人張清能、 楊秉源 均由被告載同到庭（簡上卷第50頁背面），證人 張清源 又係受雇於被告，顯可疑於審理前已「有所溝通」，益見其端。均不足以為被告有利之認定。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：核被告徐美玲所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。且被告自99年
9月間某日起至100年1月27日為警查獲日止，反覆密接提供賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭之行為，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，各為包括一罪。而俗稱「六合彩」之賭博，組頭於每期開獎前，其供給賭博場所，聚集多數人同時或分次簽賭，而以抽取賭金之固定成數或與賭客對賭之方式為之，所有各個舉動無非欲達最終開獎營利之目的，其主觀上係追求一個同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，則當期開獎前，組頭之供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭之各個舉動，客觀上各為其一個犯罪行為之接續進行，組頭主觀上接續供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭，均係基於一個賭博犯罪決意之決定，而為達成同一犯罪所為，均應屬法律概念之一行為，而各僅成立實質上一罪。又被告以一行為觸犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及普通賭博三罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。原審以本案事證明確，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告為圖一己私利，而犯本件賭博犯行，所為非是，且賭博係助長社會僥倖心理之犯罪，對社會風氣影響甚鉅，而被告犯後猶飾詞狡辯，犯後態度欠佳，復考量被告犯罪動機、目的、手段、犯罪所得以及經營規模等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，另就扣案之六合彩支數對照表1張、六合彩簽賭傳真單2張，六合彩簽賭單12張、賭資960元等物品諭知沒收，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨以證人張清能係委託其購買合法大樂透，其並非六合彩組頭云云，指摘原判決不當，求為撤銷改判，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條，判決如主文。本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中華民國100年10月18日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官廖建傑法官黃俊華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張懿昀中華民國100年10月18日